錢建榮/行政指導可行,何須緊急命令

▲桃園機場受疫情影響,桃機第二航廈入境大廳空空蕩蕩。(圖/記者沈繼昌翻攝)

▲繼禁止醫護人員出國後,又禁止高中以下師生出國,此禁令只能定性為「行政指導」,不具法律上強制力。(圖/記者沈繼昌翻攝)

中央流行疫情指揮中心繼禁止醫護人員出國後,因有確診高中生自國外旅遊回台進入校園造成擴大感染危機,為了控制疫情需要,再加碼宣布於本學期結束前,禁止全國高中以下師生出國。除先一步依據《災害防救法》已公布禁令的地方政府外,其他地方政府因而也要求高中級以下學校,如有未經准假而出國者,學生依校規處理,老師依教師考核辦法處理。引發社會,包括許多法律人普遍質疑這項命令的法源依據在哪裡?也就是有無違反法律保留原則的爭議。

表面上看起來,疫情指揮中心禁止出國的命令,因為是對人民遷徙自由基本權的干預限制,需要法律依據授權行政機關,也就是要符合法律保留原則,這是基本的法律常識。但應該先釐清的是,這項禁令的性質為何?

因為這項禁令本身沒有附帶的強制力與執行力,更無處罰規定,也不拘束管理入出境業務的行政機關(構成要件效力)。簡言之,高中以下師生不會因為違反這項禁令而被處罰,更不會在機場就被擋下來(強制執行),所以不是具有法律效力的「行政處分」。依據《行政程序法》,似乎只能定性為「行政指導」,是疫情指揮中心及地方政府在其職權範圍內,為實現防疫行政目的,以不具法律上強制力之方法,促請高中師生不要出國的行政行為(第165條)。

禁令符《行政程序法》

行政指導源自於日本,其「特色」就是不必有作用法上的依據,只要有組織法上的權限即可,也就是不用受法律保留原則的拘束。當年學習日本行政指導時,覺得最神奇之處。無論如何,我國《行政程序法》畢竟把行政指導納入,與行政處分、法規命令、行政契約等,併列為行政機關行政行為的類型之一。換言之,行政指導在我國是有基本法的法律依據的。

依據《行政程序法》規定,行政機關基於組織法上的權限就可以對人民為行政指導,因為無須法律保留(第165條),所以特重比例原則(第166條第1項),更因為不具有法律上的強制力,所以對於相對人不能有處罰效果,尤其相對人表明不欲遵守行政指導時,更不得據以有何不利之處置(第166條第2項)。所以,別再凡事問法源在哪?要問的是,這項行政指導禁令的內容有無違反比例原則?如果相對人違反,是否跟隨有處罰等不利處置?

禁止出國的對象是高中以下師生,期間是本學期(到7月15日前),而且如有必要者,經個案核准仍得出國,禁止的目的很明顯,就是為了避免出國感染新冠肺炎,也為了防止回國後疫情擴散,是為了師生及全體國人的健康、生命。何況疫情指揮中心並非毫無法律授權,依據立法院最新民意才通過的《制定嚴重特殊傳染性肺炎防治及紓困振興特別條例》第7條,新科立委們代表人民給了指揮中心指揮官一個低密度,甚至某種程度是概括的法律授權:「為防治控治疫情需要,得實施必要之應變處置或措施」,立法院強調的也是,不能違反比例原則就好(「必要」之應變處置或措施)。

禁止出國的期間短暫,又本來就在開學期間,加上仍有得經核定出國的例外,可以說是對高中師生最小限度的干預,通過比例原則的審查應無問題。同樣的情形,在醫護禁止出國旅遊,且已給予特別犧牲的相當補償措施,當也符合比例原則。

依法不能強制執行

從執行面而言,如果相對人不從,執意出國,禁令也不能強制執行。人到了機場不能攔阻他,只能眼巴巴看著他出國。不要看見「禁止」,就以為有強制力,那只是疫情指揮中心選擇的用語(總要強硬點希望讓國民了解疫情嚴峻),這也就是行政指導與行政處分最大的不同。《行政程序法》所以規定相對人不服從行政指導「應即停止」,以及不得「據此」為不利之處置的道理,就在這裡。

至於各縣市政府所指學生要依校規,老師要依教師考核辦法處理,則是間接的效果,校方不准假,你卻執意出國,曠課或曠職處分並非基於(據此)行政指導直接而來的不利處置,相對人如提起行政救濟,曠課或曠職處罰是否正當,有無違反不當連結禁止原則等與事件無關的裁量權濫用考量,才是司法機關要審查的重點。

總之,如果連短期且有限定特定人的禁止出國,都不能說是《防疫條例》所稱的「必要」措施,難道指揮官的應變處置就只能叫大家口罩戴好戴滿,然後推出2.0、3.0才叫必要?立委們既然因應疫情做了廣泛程度的概括授權,指揮官在目的(防疫)、內容(具體不許出國),及範圍(高中師生與醫護),均尚臻明確之下所為,且無強制力的行政指導,很難說超出法律授權,因為只要通過大法官解釋所指的整體法律觀察,目的、內容及範圍尚屬明確,就不能說是違憲立法,據此所為符合比例原則的行政處置或措施,合憲性自也沒有問題。

緊急命令架空法制

一定有人會問:「所以禁令因為是行政指導變成可有可無?」倒也不是。行政機關還是有其他手段可以「強化」行政指導禁令的效力,必要時,公布姓名就是一種。違反行政指導執意出國者,藉由適度公布姓名的方式,無論如何都有社會道德勸說的壓力(法律規定對染疫者要保密,可沒說對健康的旅遊者姓名要保密);或者對於執意出國因而不幸染病者,取消政府本來免除徵收費用的優惠,因為這是依《傳染病防治法》第58條得徵收的必要費用,政府只是基於照顧人民而免除徵收,但對不服行政指導者,只是回到依法向其徵收的合法裁量狀態。這些都未必是《行政程序法》禁止的「不利之處置」。

至於論者有呼籲總統盡速發布緊急命令,以取代疫情指揮中心命令的作法,至少目前看來還不必要。緊急命令一旦發布,先不論勢必引發沒有必要的社會大恐慌,總統以各種架空平時法制的方式可以為所欲為,甚至反過來架空立法者大法官釋字第543號解釋的爭議,殷鑑不遠。而上面本來只是行政指導性質的行政措施,在緊急命令下轉換為具法效性的行政處分或任何變形命令,總統直接附加各種強制或嚴重處罰效果都行,只為了表面上找到明確的「法制」依據,反而實質掏空「法治」,才更是得不償失。(本文經作者同意,轉載自《蘋果日報》)

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▲▼錢建榮法官●錢建榮,台灣高等法院法官。以上言論不代表本公司立場。

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