劉昌坪/竊錄偷拍可以當證據嗎?告得成第三者嗎?

▲錄音室,錄音間,錄音設備,錄音。(圖/記者林世文攝)

▲自行錄音、錄影等取證行為,若不涉及違法,如其內容具備任意性,原則上即無證據排除法則之適用,可作為證據。(圖/資料照)

近年來由於影音設備普及化,再加上拍攝技術的巧妙有時根本令人無法察覺,所以出現越來越多的私人自行蒐證情形。舉例而言,實務上出現許多配偶因為懷疑另一方外遇,因此在對方可能出入的場所,架設針孔攝影機等器材偷拍,蒐證地點包括工作場所、住宅、車上或旅館等等,最後再以此等證據向法院請求損害賠償或離婚,甚至對於小三或小王提出通姦罪告訴。

在上開情形下,未獲他方同意之錄音及錄影究竟有無證據能力,遂成為案件審理時之關鍵所在。就此而言,學者指出法律上創設證據排除法則之目的,最主要的理由是為了抑制警方的違法取證行為,但如果是屬於私人間的蒐證,縱使構成不法,私人亦可透過民事求償或刑事追訴方式以達到嚇阻效果,因此證據排除法則應僅適用國家違法取證之情形;至於私人不法取得之證據,原則上無須排除。但亦有學者認為應進一步區分不同的情況,例如私人如果是以強暴、脅迫等非和平方式取得相關陳述紀錄,極有可能因此產生虛偽陳述,此時即應排除其證據能力。

實務上,如係屬於刑事案件,法院曾多次明確指出,公權力違法取證與私人違法取證,兩者之本質不同。簡單的說,偵查機關「違法」蒐證,之所以應適用「證據排除法則」,是為了有效遏止違法偵查,亦即在訴訟程序上透過證據的排除,使人民免於遭受國家機關違法偵查之侵害,並防止政府濫權,以保障人民之基本權,因此具有憲法上之意義。但是,私人不法取證則係由私人發動,並非由公權力為之,而私人非法取證之動機,或是來自對「國家發動偵查權之不可期待」,或是因「犯罪行為本質上具有隱密性、不公開性」,因此有蒐證上之困難,且對方私人亦得請求民事損害賠償或訴諸刑事追訴等機制,無須藉助證據排除法則即能達到嚇阻私人不法行為之效果,如將私人不法取得之證據一律排除,不僅將使被告逍遙法外,且私人尚需面臨民、刑事訴訟之訟累,結果反而失衡,且私人自行從事類似任意偵查之錄音、錄影等取證行為,既不涉及國家是否違法問題,則所取得之證物,如其內容具備任意性,原則上即無證據排除法則之適用,自可作為證據。

但是,如果私人是故意使用「暴力、刑求」等方式,而取得被告之自白或證人之證述,因其違背任意性,且有虛偽不實的高度可能性,且基於避免間接鼓勵私人以暴力方式取證,此時應例外排除該證據之證據能力(參照最高法院97年度台上字第734號、103年度台上字第419號刑事判決)。

實務見解並進一步闡明,對於私人錄音、錄影行為所取得的證據,當然應遵守刑法與《通訊保障及監察法》之規範,違反相關規定取得之證據,應予以排除。然而,刑法第315之1條第1款、第2款係分別規定,「『無故』利用工具或設備窺視、竊聽『他人』非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」、「『無故』以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄『他人』非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者」,而《通訊保障及監察法》第29條第3款則規定,「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意,而非出於不法目的者,不罰」。因此,倘若對話之一方是為了保護自身權益,及蒐集對話他方犯罪之證據,並非出於不法之目的而無故錄音,且因所竊錄者係對話之一方,對於他方而言,其秘密通訊自由並未受侵害,所取得之證據即無「證據排除法則」之適用。

此外,我國包括《通訊保障及監察法》中關於取證程序或其他有關刑事偵查之法定程序,均係以國家機關在進行犯罪偵查為拘束對象,對於私人自行取證之法定程序並無明文。因此,被告於與竊錄者對話中,如果曾經自白犯罪,而其自白於錄音當時並非出於強暴、脅迫、利誘等不正方法,且與事實相符者,基於證據保全之必要性及手段方法之社會相當性考量,仍應承認其具有證據能力(參照最高法院98年度台上字第1440號、103年度台上字第419號刑事判決)。

至於在民事訴訟實務上,法院曾經指出,談話錄音內容如果非屬於隱私性對話,亦無刻意降低音量或採取其他方式以避人聽聞之情形,且他方之陳述亦是出於自由意思,並無受到不當誘導或有截取片段之情事,倘對話內容又涉及當事人之權利甚鉅,如果沒有錄音存證,將來即有不能舉證之虞,則可認為錄音是出於防衛權利而未逾社會相當性之手段,所紀錄之內容即有證據能力,應可憑信(參照最高法院105年度台上字第858號民事裁定、94年度台上字第2001號民事判決)。

值得特別注意的是,曾有法院援引憲法上的「比例原則」作為判斷標準並進一步指出,在民事訴訟程序,兩造立於公平地位,於法院前為權利之主張與防禦,就證據取得與提出並無不對等之情事,因此證據能力之審查密度,應採取較寬鬆的態度,非有重大不法情事,否則不應任意以欠缺證據能力為由,援用證據排除法則。

以通姦案件為例,隱私權及訴訟權均為憲法所保障之基本權,兩者發生衝突時,應以憲法之比例原則為審查標準。亦即法院認為,妨害他人婚姻權益之不法行為,常以隱密方式為之,並因隱私權受保護之故,被害人舉證極度不易。在此前提下,當不法行為人之隱私權與被害人之訴訟權發生衝突時,即應視證據之取得是否符合比例原則而定。

▲▼偷吃、不倫、偷情、婚外情、小三、偷拍、劈腿、出軌。(圖/翻攝pakutaso)

▲通姦罪應否除罪化,多年來雖有廣泛討論,但在通姦罪尚未修正或廢止前,當事人仍會面臨不知道所取得之證據能否使用之窘境。(圖/翻攝pakutaso)

實務上曾經發生過一件真實案件,當事人主張為證據方法的錄影光碟,是自屋外經由開啟中的窗戶,透過遠距離鏡頭拍攝錄影而來,法院認為其方式並非直接將攝影機器置入,或以身體侵入方式,對具有高度隱私之居住場所,如臥室、浴室、以窗帘覆蓋之房間為之,是其侵害手段係選擇最少侵害方法為之,而符合必要性原則。再者,不法行為人之行為,如得由屋外任由他人透過開啟中窗戶予以觀察得知,自不能禁止被害人依自然觀察方式,透過機器攝影以保存有利的證據,換言之,權衡其手段目的,並未過度造成隱私權之損害。因此,當事人以錄影光碟內容為證據方法,符合比例原則,法院不能以證據能力欠缺而排除此等證據(參照臺灣高等法院94年度上易字第243號民事判決)。

但是,同樣是援引比例原則,卻有實務見解認為,隱私權應優先於婚姻關係受保障,理由在於婚姻關係主要目的之一,在於夫妻各自得藉由此關係之存在,尋求人性尊嚴、人格發展之更進一步圓滿狀態。換言之,人性尊嚴與人格發展之獨立存在,實係維繫婚姻關係之主要基石。於婚姻關係成立後,雖由法律之規定或夫妻之約定,雙方均受到部分拘束(如不得違反忠貞義務等),但隱私之維持既屬於維繫人性尊嚴、人格發展所不可或缺,亦為維持婚姻關係之必要條件,從而應具有較維持婚姻關係圓滿,有更基本的重要性。是以,企圖以侵害配偶隱私權的方式來維護婚姻關係圓滿之權利,手段已與目的相違背,而違反比例原則。

我國目前仍設有通姦罪,甚至在《刑事訴訟法》中明定,對配偶撤告者,其效力不及於「相姦人」。學界對於通姦罪應否除罪化,多年來雖有廣泛討論,但在通姦罪尚未修正或廢止前,當事人仍會面臨不知道所取得之證據究竟能否使用之窘境。但是,應否適用證據排除法則乃是屬於法律層次,夫妻間信任基礎之破裂,以及在情感上所承受之痛苦,在絕大多數案件中均非法律所能彌補。雖然,「舉證責任之所在即為敗訴之所在」,但即使未經同意取得之證據可在訴訟上使用,最終亦因此獲得勝訴判決,但原告在訴訟過程中恐怕早已傷痕累累,而不若一般案件勝訴時,內心所贏得之真正喜悅。

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▲劉昌坪律師●劉昌坪,理律法律事務所合夥律師,律師研習所講師,台灣行政法學會副秘書長、臺北市政府國賠委員、訴願委員、新北市政府法規委員。以上言論不代表本公司立場。88論壇歡迎多元的聲音與觀點,來稿請寄:editor88@ettoday.net

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