▲我國未將受律師與當事人間秘匿特權保障之內容，排除於得為搜索、扣押之客體外，顯已侵害此一秘匿特權而屬違憲，期待憲法法庭作成違憲宣告。（圖／視覺中國CFP）
國內知名的理律法律事務所，另設於新竹科學園區的分所於2011年5月30日遭到法務部調查局台北市調查處執士林地方法院核發的搜索票進行搜索，並扣押新竹分所執行律師業務所製作、持有的電子郵件資料，理由是要調查某公司違反《證券交易法》等弊案。理律事務所認為，核發搜索票的裁定違法，且侵害《憲法》上所保障的權利，乃具狀提出抗告。不料卻遭台灣高等法院駁回，乃於2012年7月4日聲請釋憲，主張《刑事訴訟法》第122條第2項有關搜索及同法第133條第1項有關扣押的規定，於無事實足認受委任承辦律師構成犯罪時，竟反遭搜索所屬事務所並進行扣押，牴觸《憲法》第16條保障人民訴訟權之規定。
詎該釋憲案掛單之後被冷藏，直到2022年11月16日始獲得大法官裁定受理，緊接著整理出兩項爭點：一、律師與當事人間之秘匿特權是否應受憲法保障？其依據為何？二、系爭規定是否已構成對該秘匿特權之侵害？擇定2023年3月27日上午9時30分召開言詞辯論庭，這是我國大法官首次對律師事務所搜索、扣押的合憲性進行審理，受指定的機關方司法院刑事廳、鑑定人監察院國家人權委員會、專家學者李佳玟教授、楊雲驊教授、林超駿教授，以及法庭之友，包括民間司法改革基金會、台灣冤獄平反協會和台灣刑事辯護律師協會等，都先後各據立場提出意見書經公告在案。眾方矚目，十多年的蟄伏有如破曉曙光乍現，令人期待，並值得推敲。
目前我國《刑事訴訟法》並未就律師事務所之搜索、扣押為特別規範，若律師本身為被告或犯罪嫌疑人，而有關的犯罪證據或物品存放在事務所，執法機關本來就可依《刑事訴訟法》第122條第1項規定：「對於被告或犯罪嫌疑人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所，必要時得搜索之。」並無特殊待遇。因此，本件釋憲案聲請方所要挑戰者，乃律師「非」被告或犯罪嫌疑人，在持有得為犯罪證據之文件或物品的情形下，是否得基於律師與當事人間之秘匿特權而拒絕被搜索、扣押。
回顧憲法法庭111年度憲判字第3號及第7號兩件判決，大法官皆指出，《憲法》第16條規定人民有訴訟權，旨在確保人民有受公平審判之權利，於訴訟上尤應保障其享有充分之防禦權，包括選任信賴之辯護人，俾受公平審判之保障。而被告受辯護人協助之權利，須使其獲得確實有效之保護，始能發揮防禦權之功能（司法院釋字第654號解釋參照）。再者，大法官進一步強調此等防禦權之憲法保障，非僅侷限於被告受法院審判之階段，而係自人民因犯罪嫌疑而受到犯罪偵查時起，即應受有效之保障，包括享有由辯護人為其有效協助與辯護之權利。
由此可知，人民自偵查階段開始受辯護人有效協助的權利，為憲法上的基本權利，並能在不受干預的情況下，與辯護人充分自由溝通，以發揮防禦權。況且，此項受辯護人有效協助之權利，已成為普世公認的基本人權（聯合國公民與政治權利國際公約第14條第3項、歐洲人權公約第6條第3項等規定參照）。因此，為維護當事人及其辯護人（或律師）間的信賴關係，我國《刑事訴訟法》第182條特別規定：「證人為律師、辯護人或其業務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經本人允許者外，得拒絕證言。」此項拒絕證言的規定，學理上又稱律師與當事人間之秘匿特權。而此一秘匿特權的憲法核心價值，即在於保障人民受律師有效協助的權利，不用擔心與律師溝通的內容，未來成為對自己定罪的證據。否則，如果因畏懼司法機關介入委任律師的業務而窺得其秘密，而不敢向律師吐露實情、交換意見，那麼所謂受律師有效協助的權利，豈非落空？
在比較法上，同屬大陸法系的德國、日本，皆以拒絕證言權為核心，以劃定國家對律師強制處分之界線。德國《刑事訴訟法》第97條規定，拒絕證言權範圍内所包含之書面通訊或紀錄等均禁止扣押。日本《刑事訴訟法》第105條規定，律師因業務而保管或持有關於他人秘密事項之物品，得拒絕扣押。
反觀我國，雖有拒絕證言權，但現行《刑事訴訟法》並未明文禁止扣押律師與當事人秘匿特權的文件、物品。若檢察官試圖透過扣押的手段，以取得律師與當事人間基於信賴關係而保存的案件資料，或律師事務所所製作的開會記錄、談話記錄、研究意見、律師筆記等工作成果，將導致律師基於職業所知悉或持有的當事人秘密曝光，不僅違反「不自證己罪」原則，也使得拒絕證言權的保障被完全架空，實有違憲法上賦予人民訴訟權之本旨。
從而，本案聲請方主張：「『律師與當事人之秘密溝通豁免權』為辯護人協助被告行使防禦權的重要內涵，應受憲法之保障，任何法律欲加以限制者，均須合乎《憲法》第23條比例原則之規定。然現行《刑事訴訟法》第122條第2項、第133條等相關規定，全然無視律師為協助被告行使防禦權而有與被告間不受干預下充分自由溝通之必要，對於律師與當事人間所有書信往來、訴訟資料、律師因執行業務所為摘記以及律師與當事人間討論案情之對話等資訊，准許司法人員因偵查犯罪之必要而得以全面進行搜索及扣押，完全剝奪律師與當事人間之秘密通訊特權，並將我國《刑事訴訟法》上辯護制度之精神破壞殆盡，顯然違反訴訟武器平等原則而欠缺正當理由」等情，誠屬有理。
惟在「發現真實」與「保障訴訟權」之間的界線該如何衡量呢？國內學者林鈺雄教授對搜索律師事務所之問題，基本上認為，應以律師自身是否涉案來做區別，在律師本身未涉案的情形下，若檢方發動搜索去扣押當事人與律師秘匿特權之資料，自是不可。否則，等於是檢方可以躺著辦案，秘匿特權蕩然無存，影響律師職業自由與當事人辯護權。其他如王兆鵬教授則認為，應分為律師持有之文件或物品是否得「扣押」，以及律師事務所是否得「搜索」等兩個不同層面討論。若文件或物品係律師因業務上知悉之「秘密」而製作者，內容因含有《刑事訴訟法》第182條律師拒絕證言權所欲保護之核心，應完全不容扣押。若律師持有或保管當事人所寄託之文件或物品，則不受秘匿特權的保護，應得扣押，否則律師事務所豈不成為藏匿證據的天堂？故若律師非被告或犯罪嫌疑人，而搜索其事務所之目的，在扣押因業務秘密所製作之文書或物品，應認為此搜索行為違法、違憲。
我國實務亦同此見解，法務部93年4月27日法檢字第0920801416號法律問題，曾就律師因業務上知悉之秘密 (例如：某甲向律師坦承犯罪事實所作成之文書紀錄) ，及業務上持有或保管他人之文書或物件 (例如：某乙將逃漏稅捐之公司帳冊置於其律師事務所) ，是否得為搜索扣押之客體乙節進行研討。法務部採取「折衷說」，認為：「應分別以觀，如為因業務知悉之秘密：依《刑事訴訟法》第182條規定本得拒絕證言。該秘密雖已作成文書記錄，然與律師將該秘密陳述於審判庭制成筆錄，二者性質並無不同，自不得因該秘密已作成文書記錄，即主張其可為扣押之客體。如為業務上持有或保管之物，因法無明文排除，依《刑事訴訟法》第133條規定，自屬『得為證據之物』而得為搜索扣押之客體，否則無非鼓勵犯罪人，只要將犯罪證據寄放於律師事務所，即可不被扣押而脫免於罪。」可見法務部當時對律師與當事人間秘匿特權已有意識，可惜迄今未修法明文納入，致生爭議。
不過，考量律師事務所的特殊性，往往同時承辦許多客戶的案件，即便搜索票指明特定要搜索的文件或物品，檢警人員搜索時，仍不免會接觸到無關本案之其他當事人與律師秘密交流的內容，致侵害其他客戶受律師有效協助的憲法權利，如此將動搖人民對律師的信任。故筆者建議，對於律師事務所的搜索，法制上應踐行更嚴謹的程序，選擇最小侵害的手段為宜，例如比照《刑事訴訟法》第126條政府機關加以限制，即明文增訂：「對律師事務所或律師所持有或保管之文書及其他物件應扣押者，應請求交付。但於必要時得搜索之。」或比照同法第149條規定，應通知公正中立第三人在場（由當地律師公會指派律師），以防範搜索律師事務所可能帶來的弊端。
鑑於我國《刑事訴訟法》第122條第2項、第133條第1項規定，並未將受律師與當事人間秘匿特權保障之內容，排除於得為搜索、扣押之客體外，與大陸法系的德國、日本相較，我國現行規定顯已侵害此一秘匿特權而屬違憲，期待憲法法庭若作成違憲宣告，立法者允宜從善如流儘速訂立規範，以落實憲法上賦予訴訟權適當的保障，從而促使律師業務健全發展，符合世界潮流，並杜違憲之爭議。
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●蘇友辰，執業律師、中華人權協會名譽理事長，著有《蘇建和案21年生死簿》。以上言論不代表本公司立場。
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