書評/蘇南:公私合夥到拆夥 小巨蛋促參案悲劇收場

▲台北小巨蛋場館。(圖/東森國際)

▲公私合夥的小巨蛋促參案最終以悲劇的拆夥收場。(圖/東森國際)

台北市前後有小巨蛋與大巨蛋(下稱兩蛋案),前者係以OT(Operate- Transfer)方式,由台北市政府出資興建後,交由公開甄選得標之民間機構,負責小巨蛋經營,辦理歌藝表演、運動休閒等活動之場地提供;後者的大巨蛋本是用來配合2017年8月台北市舉辦世界大學運動會而興建,採BOT(Build-Operrate-Transfer)方式辦理,但其從2016年5月起,已經停工兩年多了,令人不勝唏噓!

關於兩蛋案的法律爭議,除了涉及《促進民間參與公共建設法》(下稱《促參法》)、《政府採購法》(下稱《採購法》)外,也有《行政程序法》及《行政執行法》等之解讀模糊,加上公務人員的保守消極心態,使得投資廠商無所適從、欲哭無淚。更何況投標廠商被質疑是否有所謂的圍標、圖利他人等,又誤用了OT契約的爭議解決程序

小巨蛋於2004年4月起由台北市政府(下稱北市府)投資興建,完工後的使用營運,採公私合夥(Public-Private-Partnership, PPP)方式辦理,應依《促參法》簽約履行。小巨蛋案的招標公告、契約文件草稿及投資計畫書等招標文件,依據《採購法》及《促參法》辦理,於2005年5月辦理第一次招標,因投標廠商未達三家流標;後於2005年5月25日第二次招標,由東森休閒公司當發起人籌資成立之「東森巨蛋經營管理有限公司」(下稱東森巨蛋)得標;簽訂「台北小巨蛋」委外經營契約,於2005年12月開始營運管理,契約期間9年,營運權利金為15.8億元。但2007年8月14日之郝市府以下列3個理由:1.東森巨蛋案涉及圍標;2.LED看板延遲設置;及3.引進其他股東等缺失為由,宣布與東森巨蛋解除契約。

進一步探究,爭議的第一點為,東森巨蛋公司於2007年被北市府以涉嫌圍標為由,及違反《採購法》第50條而解除契約。其原因為2007年8月13日,台北地檢署以東森媒體涉及小巨蛋俗稱之「搓圓仔湯」構成圍標,違反《採購法》第50條第1項第7款的影響採購公正之違反法令行為而起訴。2007年8月22日北市府以依《行政執行法》第27條第1項為由,動用警力強制接管,將東森巨蛋趕出小巨蛋。本文以為,其法律適用及是否有依法行政,非無探討餘地?蓋因此際雖然檢察官起訴,但法院並未終局判決;但北市府卻迫不及待的不等法院判決確定,逕依《採購法》第50條第2項撤銷決標,終止契約,乃是未依法行政。

此外,將王令麟等人以違反《採購法》第87條第4項規定,意圖影響決標價格或獲取不當利益,而以契約、協議或其他方式之合意,使廠商不為投標或不為價格之競爭者為由,提起公訴。後雖經台北地方法院於2008年12月31日判決,認定小巨蛋並無圍標事實為理由,判王令麟等人無罪。本文以為,前揭之北市府未經法律審判確定,就以圍標為由解除契約,非無可議

小巨蛋案的第二個爭點是,契約中原來雙方合意約定,東森巨蛋應於2005年12月1日,小巨蛋開幕之前完成LED看板設置;而於實際履約上,遲至2006年12月31日的卡列拉斯跨年演唱會上,LED才完工開始啟用,逾期完工,屬違約行為。雖目前國內學說上,對於促參案件投資契約的法律性質究屬公法說、私法說或公私法混合說,存有不同意見。但目前通說,大多數學者及法院判決,根據《促參法》第12條,認為履約爭議解決應採私法契約說。對前揭LED看板之遲延完工爭議,應循協商、協調、仲裁或民事訴訟程序解決,而非由北市府率爾片面解除契約並動用警力強制接管。本文以為,北市府此舉是否有違正當法律程序,以及憲法對東森巨蛋之財產權保障,非無省思餘地。

於契約為王之私法自治原則下,履約爭議應屬民事訴訟而非行政訴訟,北市府單方面發函解除契約應屬無效。因為東森巨蛋向高等行政法院提起訴訟主張,對於北市府於2007年8月17日發函要求東森巨蛋交出台北小巨蛋,乃是基於終止契約後的行使物上請求權的意思表示,非為公法上的法律關係;而最高行政法院認為此爭議屬民事糾紛,應循契約約定的爭議解決途徑或民事訴訟處理,可得印證。

小巨蛋案被北市府認為構成解除契約而強制接管的第三項爭議:依小巨蛋契約規定,東森巨蛋未經北市府同意,不得將股權轉移給第三方。北市府主張:東森巨蛋在得標後,有將股權轉讓給第三人之情事。但東森巨蛋主張:此屬增資行為,由萬歐萬公司取得新發行的東森巨蛋之公司股份,其原始股權並無轉移,不接受北市府指控。雖高等行政法院於2008年8月判決東森巨蛋敗訴;理由為北市府體育處曾發公函,要求東森巨蛋交出小巨蛋的營運權,但高等行政法院合議庭卻推翻高等行政法院判決,認為要求收回小巨蛋營運權非屬行政處分,要求北市府撤回原先行政處分,本文殊表贊同。

於訴訟策略上,依「台北市市有財產委託經營管理自治條例」(下稱自治條例)第16條規定:「委託期滿不再續約或終止、解除契約時,受託人應將受託財產與委託經營期間增加之所有財產、資料及全部經營權返還及點交委託機關,不得要求任何補償。」本文認為,該條立法意旨,係指委託期滿(2014年6月)才得行使此權力,而北市府的2007年8月14日的片面解除契約,非無可議之處。本文以為,北市府此舉應屬終止契約,而非解除契約。因小巨蛋契約已於2005年末開始執行至2007年8月,所以為雙方的權利義務,應是此後無效,而非自始無效的解除契約。

▲都是巨蛋惹的禍。(圖/記者李毓康攝)

▲《都是巨蛋惹的禍》書中揭開小巨蛋從東森巨蛋手中被台北市政府強制接管的內幕。(圖/記者李毓康攝)

徒法不能以自行,雖然小巨蛋案有《促參法》及《採購法》等相關法律之適用,但公務人員的保守心態、政治與法規風險,以及小巨蛋契約究屬公法契約或私法契約之法律性質認定,與爭議解決途徑究應循契約約定?民事法院程序?行政訴訟程序?是小巨蛋案引起東森巨蛋認為司法不公的主要原因。

本文以為,爾後對促參案推動,應加強法治、工程及財務等專業的融合與衡平性,使履約執行能公平合理。公務人員應加強了解法律體系解釋及法律經濟學,不致因行政處分誤用或過當,阻礙促參案件對減少政府財務支出的政策規劃美意;當然也不要忽略法律上對民間投資商的財產權保障,使公共建設能如期、優質的服務於使用人,促進台灣共榮、共享及法治的社會。希望藉本書引發社會對小巨蛋案,促使社會重新思考促參案的公私合夥精神,及法條對事實適用是否正當?從實務中發現法律的公平正義,使促參案的推動更為順利,造福使用民眾,也解決政府財政窘困。

●蘇南,國立雲林科技大學教授,國立中正大學法學博士、中國政法大學法學博士。以上言論不代表本公司立場。

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