湯文章/馬英九為什麼無罪?

▲▼馬英九洩密案,自訴部分二審。(圖/記者姜國輝攝)

▲馬英九洩密案地院判決無罪,洩密部分認為馬英九是行使憲法第44條總統的「權限爭議處理權」而阻卻違法。(圖/記者姜國輝攝)

前總統馬英九因涉嫌於2013年8月31日將前檢察總長黃世銘報告的司法關說案,洩漏給前行政院長江宜樺、前總統府副秘書長羅智強,又涉嫌於同年9月4日教唆黃向江報告,經檢察官於2017年3月14日依洩密及教唆洩密罪起訴,經台北地院於8月25日下午宣判,就有關8月31日洩密部分,認為馬英九是行使憲法第44條總統的「權限爭議處理權」而阻卻違法,至於9月4日教唆洩密部分,則認為沒有證據證明馬有教唆的意思,因此判決馬英九無罪。

判決一出爐,有點讓各方傻眼,倒不是因為判決結果,而是因為判決理由。從起訴書來看,檢方除了論述偵查中的秘密不會僅因行政不法或刑事不法有所區別,以及馬知悉黃告知的秘密尚未偵查終結者外,檢察官花了極大的篇幅在駁斥馬「該關說案涉及政治責任,為世界級醜聞,非立即處理,會造成政治紛擾,政局動盪」的辯解,進而認為馬違背權力分立原則,目的係藉此對王金平撤銷黨籍處分。馬則辯稱:他有權利使用這個秘密。換言之,本案爭執的重點在於馬有無權利使用黃所告知的秘密?而這個權利使用的基礎,在憲法上可能是總統的「權限爭議處理權」,或「行政特權」(Executive Privilege)。

憲法第44條規定「總統對於院與院間之爭執,除本憲法有規定者外,得召集有關各院院長會商解決之」,該條文主要對於五院間的爭議事項,賦予總統召集會商解決的權力,這是法定的「搓圓仔湯」條款,例如,過去對於核四案,行政院主張不續建,立法院主張要建;立法院為杯葛監察院,全數刪除監院年度預算;或者考試院與行政院對軍公教退休年金的主張南轅北轍等等,此時總統才有行使調解權的空間。過去馬總統在太陽花學生運動占領國會之際,為化解危機,欲召集行政、立法院際協調會議,王金平院長即以未符憲政規定為由,拒絕出席。所謂「未符憲政規定」,講白了就是國會議場被占,關你行政院啥事!所以這根本不是院與院間的權限爭議。

就本件檢方與法院認定的事實來看,法務部長及高檢署檢察長涉及司法關說,行政院長有權處理,但在野黨總召透過立法院長來關說,這是國會自律事項,哪來的「權限爭議」?就算說立法院長是國民黨不分區立委,總統身兼國民黨黨主席,要透過考紀會撤銷黨籍,使王金平喪失不分區立委身分,這也是國民黨自己家裡的事,除非認為還是黨政不分的年代,不然這算哪門子的「權限爭議」!

但這次台北地院的無罪判決重新詮釋憲法第44條的適用範圍,法官認為「院與院間之爭執,憲法並未特別規定解決方式,包含法律上爭議或事實上之爭執,更非限於已經發生各執己見、相互杯葛之紛爭,潛在、可能發生之爭議自當包含其中」,因為行政、立法聯合侵害司法獨立性,將來揭露後,「開議之立法院與行政院捲入政治漩渦,行政、立法二院間互動恐造成憲政體制運作之空前危機,亦使民間社會對立與分裂情勢遽升,對此院與院間之重大爭議,被告作為國家元首,負有捍衛憲法尊嚴與國家安定之責任,勢必依憲法及增修條文賦予之職責處理」。可以想像的是,司法關說消息揭露後,行政院長一定會先自我了斷把法務部長及高檢署檢察長免職,而立法院也不會就此善罷干休,會再要求行政院長辭職負責,二院間憲政體制運作將來確有可能發生齟齬。但是,憲法條文增修後,目前並無一套規範總統行使職權的法制,總統已經沒什麼制約可以拘束,這樣解釋的結果,又給了這個憲法怪獸多了樣武器,這應該不是國人所樂意看到的吧!

▲▼台北地檢署針對法院判決馬英九無罪,召開記者會,強調將會上訴。(圖/記者楊佩琪攝)

▲台北地檢署針對法院判決馬英九無罪,召開記者會,強調將會上訴。(圖/記者楊佩琪攝)

其實,高院在審理黃世銘洩密案時,黃就搬出這一套理論來辯解,但被法官打臉,判決書中已經說了「立法院長關說涉及行為不法責任,不能適用憲法第44條五院間關於國家政策事項發生爭執之機制來處理」。承辦法官本於審判獨立精神作了不同解釋,不因循舊說,勇氣可佳,值得佩服,而未來這項總統專屬的權限爭議處理權,仍有待二審的檢驗,甚至確定後還會聲請釋憲解釋,後續效應會持續發酵

其次,馬在本案中有辯解到使用黃所告知的秘密,是總統的行政特權。大法官在釋字第585號解釋「行政首長依其行政權固有之權能,對可能影響或干預行政部門有效運作之資訊,以及有關正在進行中之犯罪偵查之相關資訊等,均有決定是否公開之權力」,以及釋字第627號「總統在憲法及憲法增修條文所賦予之行政權的範圍內,總統依憲法及憲法增修條文所賦予之行政權範圍內,就有關國家安全、國防及外交之資訊,認為其公開可能影響國家安全與國家利益而應屬國家機密者,有決定不予公開之權力,此為總統之國家機密特權」,都有提到行政特權,這項權力是為了讓總統有效行使憲法上職權必須享有的合理權力,只是總統行使該項權力,還是要通過比例原則的司法審查,不是總統說了算

本案立法院長、在野黨總召、法務部長與高檢署檢察長涉及司法關說,當然屬於涉及國家安全的重大事件,而行政院長由總統提名向總統負責,總統府副秘書長是總統的幕僚,總統基於行政監督權及行政特權,就獲悉秘密選擇以私秘、不公開方式與其等討論,並以口頭摘要轉述,而未將專案報告紙本發放閱覽,所使用的手段與要達成的目的間是否符合比例原則,才是本案司法審查的重點。但檢察官認為馬係為權鬥,而非國家安全目的使用該項秘密,故其使用並非基於行政特權。比較可惜的是,法院的無罪判決都沒有論述到這部分的看法,這應該會是未來二審訴訟另一項攻防的重點。

至於9月4日教唆洩密部分,法院認為檢方舉證不足,主要在於黃世銘證述「總統沒有做任何指示,要不要帶書面報告、報告範圍,都是依自己決定的」,所以沒有證據證明馬教唆黃向江洩密。檢方則認為已經盡了舉證責任,主要依據黃世銘在已遭有罪判決確定之洩密案偵查中,陳稱「102年9月4日係因總統馬英九之指示始另行起意將秘密之資料交給江宜樺」。但證人陳述前後不一,本屬常態,證據如何取捨,本來就是法院的職權。檢方要說服法院,恐怕不能單憑上述證詞,還要加把勁!另外,還有疑問的是,柯建銘在前案自訴馬教唆黃洩密案中,法院已經表示「向知悉秘密者重覆洩漏秘密,就不是秘密」,江在8月31日因馬的告知已經知道前述秘密,黃於9月4日再向江報告,雖然江知悉秘密的來源不同,但這仍然是秘密嗎?恐怕這也是另一項爭議。

2003年刑法修正廢除連續犯後,改採一罪一罰制,本案犯罪事實看起來是在短時間內發生的同一件事,被拆成了好幾個案子,一會兒檢察官公訴、一會兒被害人自訴,讓人眼花撩亂,好不辛苦,我不禁要問:難道這是刑法的目的嗎?連續犯廢除後的效應,是不是應該要再重新思考。

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●湯文章,花蓮地方法院法官兼庭長。以上言論不代表本公司立場。

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