▲憲法法庭將於2022年10月24日針對連身條款是否違憲舉辦不公開的說明會。（圖／記者屠惠剛攝）
憲法法庭將於2022年10月24日，針對所謂連身條款是否違憲舉辦說明會。由於此次審理，總共合併了46個案件，也理所當然成為不開啟言詞辯論的最主要理由，致為人所質疑。而撇開此程序保障的問題不談，對於一再碰到相同法官為審判，真的不會違反公平審判原則嗎？
根據《刑事訴訟法》第17條第8款，法官曾參與前審裁判者就應自行迴避，若不迴避而為裁判，就屬判決絕對違法，目的正在維持法院的公平審判。只是如此看似毫無爭議的規範，卻屢屢在司法實踐中，面臨挑戰。
首先，就所謂裁判的解釋被極度限縮，如受命法官主持準備程序，甚至也參與正式審判，卻在裁判前高升至高等法院，若此法官於上級審又抽到此案，因其未參與下級審的判決，就被解釋為無庸迴避。只是在法官對本案，不僅知之甚深，甚至早有定見下，如此的上訴救濟權就可能因此被挖空。
而一個更重要的關鍵，乃是1982年的大法官釋字第178號解釋，竟認為此條款的目的，僅是在保障被告的審級利益，法官曾參與前審而應迴避的範圍，就因此只限於下級審。故如對確定判決向高等法院聲請再審，抽到案件的法官就算曾判過此案，也無庸迴避。又如第三審法官撤銷發回更審，更審判決之後上訴又輪由同一法官審理，亦無庸迴避。
凡此情況或在期待法官有知錯能改的勇氣，但試想，若真推翻自己的判決，就必面臨枉法裁判之質疑與法律究責，法官畢竟是人、不是神，這種道德風險是不可能消除的。故大法官釋字第178號解釋，肯定也知道此疑問，就在理由書提到，若無事實困難，仍應改由他法官審理，但這只能算是善意的提醒，並無任何實質拘束力。
故有關再審、更審要否迴避的問題，就一直是刑事司法實務爭執的焦點。而就再審迴避的部分，2021年曾有當事人聲請要由最高法院大法庭為統一解釋，但因審理庭徵詢他刑事庭的意見，皆認為應依據大法官釋字第256號解釋，即比照民事再審必須迴避的規定，算是統一解決了此爭議。
惟有關更審迴避之問題，雖也是爭議不斷，卻於2018年，藉由最高法院的分案實施要點將無庸迴避的慣例正式明文化。這反而令人感覺，比起四十年前的釋字第178號解釋更為倒退。至於所謂最高法院分案要點的連身條款，即是重大案件無論更審上訴幾次，都由同一庭為審理，這就使上訴救濟形同虛設，致侵害人民的訴訟權保障。
凡此疑問，究其根源，當在於重大案件發回更審乃屬平常，在法官人數極其有限下，若堅持有參與前審即迴避的規範，恐會出現無法官可審的窘境。這也是實務界擔心的，一旦憲法法庭裁判違憲，恐會帶來司法大震盪的主因。
只是如此的事實困難與司法弊端，實不能為否定公平法院與侵害訴訟權的正當化理由，更必須深切檢討，為何台灣的重罪案件，如涉及死刑或重大經濟犯罪者，為何老是在上訴、發回更審中徘徊，既陷入訴訟長期化的夢魘，也為已經匱乏的司法，帶來更大的壓力。
而更重要的當務之急，即是有關迴避制度的改革，故立法者實無庸等待憲法法庭是否審理、是否裁判違憲等的不確定因素，而應立即修法以對，並趁此機會，亦將《行政訴訟法》、《民事訴訟法》的類似問題，一併為檢討與解決。
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●吳景欽，真理大學法律系所教授兼刑事法研究中心主任。以上言論不代表本報立場。
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