李柏翰/大法官是法官嗎?憲法法院的政治因素

▲司法院外觀,憲法法庭,大法官小型會議室▼。(圖/記者屠惠剛攝)

▲憲法法院的法律續造具有政治性,應注意相關界限,避免權力失衡。(圖/記者屠惠剛攝)

近日隨著大法官釋字791 號解釋宣告「通姦罪」違憲立即失效,終結了這個三十年「傳統」、「進步」價值對立的議題。但這次通姦罪除罪化的方式卻不是以立法院投票通過的方式除罪,而是由大法官變更過去的 554 號解釋,逕自將之除罪。這也讓人想問:憲法法院固然須依法審判,卻是否多少受到政治因素的影響?以下將從「司法院釋字748 號(同婚案)」一窺憲法訴訟中的政治性因素。

不完美的法律體系需要法官接力修築

過去有論者認為「法律被視為無漏洞的體系」,而所謂法律解釋是「無漏洞的法釋義學」,法律能不假外求,只要透過涵攝推論,就能從規範中得到個案的結論。文字是法律的概念,所以「法官適用法律,須嚴格依三段論法,僅能作機械的邏輯推演」,法官僅是法律的適用者,不能發現或創造法律。

但法律並非一套完美而無漏洞的體系,法律總會需要處理依現行「文義解釋方法」無法處理的社會事實。如果法律未規定,法律體系仍需要對於該社會事實產生評價,因此需要「法律續造」,而法官即為法律續造的負責人之一。

法律續造的場域就是「大法官所為的司法解釋」。大法官和普通法院的法官不同在於,大法官所為的判決具有憲法層級的高度,和普通法院就個案的決定有所差別;換句話說,憲法法院本身若決定進行法律續造,除了在位階上可以拘束立法機關之外,其決定的影響廣泛,更讓它具有高度的政治性。

雖然憲法第63條規定,立法院掌管立法,並藉此形成國家政策的權限,在憲法的權力分配下,立院看起來才是正港的立法機關,況且立法院還有民意做為權力的後盾,更添立法院行使立法權的正當性。司法院大法官雖因「總統提名、立法院同意」而具有間接的民意基礎,但在民意授權的程度上和立法院相比還是有落差。因此,無論是站在「民主授權」或「權力分立」的基礎上,憲法法院的法律續造,仍應注意相關界限,避免權力間過度失衡。

憲法解釋中的政治因子:以同婚案為例

針對同婚案釋憲,當時的社會氛圍給予執政的民進黨巨大的壓力。在二修《勞基法》後,社會普遍對民進黨執政能力充滿疑問,在野黨除了在國會中輪番炮轟行政機關外,連帶也引發社會要求民進黨履行選舉時對於「婚姻平權」的承諾。

然而,這些聲音其實和部分民進黨支持者意見相悖,因為該等人士在此議題上較為「保守」,也因此造成黨內意見分歧。以尤美女為首的不分區進步派,強烈表達支持同婚的立場,而掌握民進黨立院黨團的黨鞭柯建銘則主張反對同婚入法。

在立院的戰場中,時代力量、部分民進黨委員、國民黨都有自提版本,而民進黨團也曾以「修正動議」的方式表達黨團立場。2017 年2月,就在立法院仍在審案的過程中,大法官突然表達要審查「民法婚姻篇章」是否違憲。立法院擁有民意基礎,多半由立法院先行行使職權展現民意,而司法院這樣「進場」的時機點,可說改變時局,形同政治決斷(political decision)。

同婚案中的法官造法

2017年5月16日,大法官公布釋字第748 號,在該號解釋文中,大法官認為「民法第4編親屬第 2 章婚姻規定,未使相同性別二人,得為經營共同生活之目的,成立具有親密性及排他性之永久結合關係,於此範圍內,與憲法第 22 條保障人民婚姻自由及第 7 條保障人民平等權之意旨有違。」

而該號解釋的理由書也提及:「有關機關應於本解釋公布之日起2年內,依本解釋意旨完成相關法律之修正或制定。……逾期未完成相關法律之修正或制定者,相同性別二人為成立上開永久結合關係,得依上開婚姻章規定,持二人以上證人簽名之書面,向戶政機關辦理結婚登記。」大法官要求立法院一定要在兩年內立法完成,若未確實完成,將以自己的解釋取代立法。於此,大法官顯然成為本案中的備位立法者。

▲同婚釋憲,釋字748,同性婚姻。(圖/達志影像/美聯社)

▲2017年5月16日大法官公布釋字第748 號,宣告同性婚姻合法。(圖/達志影像/美聯社)

除此之外,本案大法官更進一步的將婚姻的內涵解釋為「滿足親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素」,與過去釋字362 號解釋中僅將婚姻制度解釋為一種「社會秩序」,552 號解釋則將婚姻制度定義為「人倫秩序之維繫、家庭制度之健全、子女之正常成長」的社會單位有所區別,因此同樣也有實質立法的意味。

大法官應就困難案件做出判決

法律續造的目的,是為了在困難案件中填補既有的法律漏洞。但就本文的觀點,法律續造其實是在體現其背後所欲傳達的「法律應該要是什麼」的內涵;而司法院大法官和普通法院相比,其「政治任命」的特質,更適合處理「高度政治性」的事宜。

在司法院釋字748 號中,除了在選案的時點充滿政治考量的氛圍,在解釋理由書中更進一步以「備位立法者」之姿出現,以免立法者心存怠惰,並實質抽換婚姻內涵,將原本作為「社會制度」存在的婚姻,重新定義為「滿足親密、排他之永久結合之需求、能力、意願、渴望等生理與心理因素」,憲法審判的政治性格嶄露無遺。

就筆者的觀點,司法中的政治性不僅是一種「實然」,更是一種「應然」,法律做為單一的融貫體系,「道德」、「正義」、「法律」、「社會規則」都是此融貫體系中應加判斷的核心事項,尤其大法官必須窮極一切能力,探尋一切規範,就「困難案件」(hard case)做出判決。

大法官具政治性格不必然是件壞事,畢竟「政治性的司法」仍是司法,具有法治特性。司法體制立於本島,和台灣應該是台灣人的台灣一般,「實存」於台灣的司法體制也理當做為台灣民主體制的一部分,也因此擁有政治性格的司法體制,不僅可以健全民主體制,使憲法成為「活的憲法」(living constitution),做為民主實踐的一種方式。

參考資料

1.Ronald Dworkin,《法律帝國》(Law’s Empire)。
2.H.L.A Hart,《法律的概念》。
3.許宗力,〈憲法法院作為積極立法者〉。
4.廖義男,〈司法院大法官解釋之權利救濟功能〉。
5.林建志,〈迎接司法國的到來?以釋字第748號解釋為例〉。

▲▼ 法律白話文運動●李柏翰,國立臺北大學法律研究所碩士班。以上言論不代表本報立場。

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