潘維大／《自鳴集》挑戰主流法學論述─烏鴉的雜音無法改變寒冬　但展示野地的尊嚴

我們想讓你知道…《自鳴集》既係學術自由的成果展現，作者提出的若干見解，雖然是對主流思潮的法學論述提出挑戰，但對豐富論辯，多元思考的法學研究者而言，接受思想衝撞的超前部署，正是法學研究迷人的魅力所在。

▲ 張升星法官著《自鳴集─法袍下的獨白》。（圖／張升星提供，雲論合成）

● 潘維大／東吳大學校長、美國內布拉斯加州立大學法學博士，曾為中央選舉委員會委員、行政院大陸委員會諮詢委員、行政院公共工程委員會法規委員會、訴願審議委員會委員。

在意見混亂，價值歧異的台灣社會，「司法改革」卻是廣獲各界認同的改革議程。但是台灣的司法問題到底在哪？改革的有效回應是什麼？

對於致力於公共政策思考的人而言，困於專業術語的法律高牆，惑於百家爭鳴的司改主張，就像瞎子摸象一樣，最終仍然無法拼湊出台灣的司法全貌。

當你厭倦政客夸夸其詞的空洞承諾，質疑學者眼高手低的清談幻想，憂慮律師司改主張的利益衝突，也許現在可以嘗試聽聽司法實務工作者的觀察分析。

▲ 台中高等行政法官張升星。（圖／翻攝字總統府網站）

《自鳴集》是張升星法官在長期司法生涯的積累之後，交出的專業分析作業。雖然是學術論文的性質，但是作者的司法實務背景，使其研究內容緊扣具體爭議問題。

《自鳴集》的研究範圍包括國際經貿法律、刑事法制批判和行政法學論述。各篇論文的明顯特色就是直面爭議，論證思辨，最後提出明確結論。沒有平行時空的學術引介，也不是天馬行空的夫子自道。

例如關於台灣適用WTO爭端解決機制的利弊分析，作者直言：「WTO建立的DSU固然將國際貿易爭端的解決改為規則導向，而非實力導向，但是受限於經貿實力不對稱的結構性影響，使得Panel報告在執行時受到很大的壓縮。對於台灣這類小型開放的經濟型態的國家而言，DSU的爭端解決機制對於主要貿易夥伴不符WTO規範的措施，恐怕效果有限。」

又如關於「無罪推定」的法律原則，作者認為：「因為對於『無罪推定』之錯誤認知，致使法學界及實務界均陷入習焉不察的自我矛盾。故當法院歷經證據提示、交互詰問等繁複的審理程序，法官已然獲致心證認定被告有罪，卻在被告上訴之後，逕將檢察官、法官、辯護人、被告、證人及鑑定人等，耗費寶貴時間，投注資源精力所完成的審判程序全盤抹殺，視其毫無訴訟法上之價值。甚至當被告宣判重刑之後，法官還要刻意扭曲認定，逆轉有罪心證，扭捏作態宣稱被告仍受『無罪推定』之保護，因此不應羈押；但又擔心被告遭判重刑逃逸海外，所以必須指派大批警力全日跟監，搞得人仰馬翻，勞民傷財，其理至謬，顯而易見。」

▲ 張升星指出，有刑事被告藉由不斷上訴，達到訴訟延宕效果。圖為最高法院大法庭。（圖／翻攝最高法院官網）

而為回應「流浪法庭30年」的司法延宕所制訂的《刑事妥速審判法》，雖然社會眾議咸同，但是作者卻以多篇論文嚴詞批判，直斥：「由於最高法院的實務操作，因此屢遭撤銷發回，纏訟經年的刑事被告，未必都是身心煎熬、飽受訟累。其實有時候剛好相反，纏訟被告往往都能藉由不斷上訴達到訴訟延宕的效果，嗣後再因法律修正變更、或者減刑條例優惠，因此獲得更為有利之判決。明乎此，所謂《妥速審判法》之錯誤，即可思過半矣。」

另對台灣法界蔚為風潮的《兩公約施行法》，作者也提出法律位階的質疑：「因為這並不是特別法和普通法的法理關係。《公司法》是《民法》的特別法，《貪污治罪條例》是《刑法》的特別法，但是沒有哪個特別法可以排除『所有』的法律，因為那是《憲法》才有的效力。偏偏《兩公約施行法》第8條卻規定它自己是『所有』法律的特別法，凡是不符合兩公約的『所有』法律都要修改、廢除。這不是《憲法》效力，不然是什麼？問題是，《兩公約施行法》為什麼享有《憲法》效力？」

▲ 張升星質疑，為何《兩公約施行法》享有《憲法》效力？（圖／記者季相儒攝）

同樣的，在「法官不語」和「實質課稅原則」等行政法領域，作者也提出：

「在陪審團審判的制度下，事實認定係由不具法律專業的陪審員決定，為了避免陪審員受輿論影響而淪為民粹公審，因此限制法官對於具體案件的公開評論，當然具有其正當性。而台灣不採陪審團審判，是由職業法官依其專業訓練獨立審判，所以因為『司法外陳述』而干擾公平審判的疑慮也大為降低。尤其是台灣司法審判實務採取『分割審理，賡續進行』的方式，訴訟期間拖延久懸，乃屬常態。如果堅持絕對禁止法官發表『司法外陳述』，對於言論自由的限制即屬過度。」

「實質課稅原則的理論基礎固然仁智互見，但是基於司法實務操作之一致性，如果執簡馭繁，嘗試摸索共同的審查標準，本文認為應該係以納稅義務人的各種稅捐安排是否具有『非稅捐目的』作為關鍵性的審查標準。換言之，納稅義務人之行為，縱有稅捐減免的優惠，但若另有合理的『非稅捐目的』存在，則其行為即應定性為合法節稅；反之，倘若欠缺『非稅捐目的』，即屬濫用法律形式之稅捐規避。」等具體結論。