蘇友辰/通姦除罪化等大法官給說法 民意和憲法大對決

▲▼ 外遇,出軌,通姦。(圖/視覺中國)

▲通姦罪除罪化釋憲案於3月底舉行言詞辯論終結,一個月後大法官將做出抉擇。(圖/視覺中國)

爭議近十八年的通姦罪除罪化釋憲案,大法官甫於今年3月31日上午舉行言詞辯論終結。究竟月餘之后,大法官將如何作出明智的抉擇,為眾方所關注。

令人好奇的是,本釋憲案合計16件聲請書中,主要來自18位地院法官五年內對各自承審的通姦案裁定停止審判並聲請釋憲,請求宣告刑法通姦罪及《刑事訴訟法》撤回告訴歧視性規定違憲,可謂創司法史上的記錄。

究竟他們的動機目的何在?上揭基層法官職司平亭曲直,折獄洗冤,保障人權,伸張社會正義之工作,面對高達百分之七、八十反對廢除的民意,何故執意要尋求大法官解釋?難道是他們敢冒大不諱,忤逆強大民意,僅為維護個人性自主權,而不顧傳統婚姻倫理及家庭制度的崩解,無視性自由開放後,將陷社會秩序之混亂亦在所不惜嗎?實令人費解,也值得探索。

如果沒有看過他們洋洋灑灑的聲請書及補充理由書,以及聆聽他們幾位代表在法庭上的慷慨陳詞,很難理解箇中曲折和深意。仔細分析,其主要基調不外是:1.通姦造成配偶痛苦,但不能用刑罰治癒;2.通姦罪嚇阻效果輕微,不能有效維護婚姻制度與家庭秩序;3.通姦犯罪的取證,有侵犯隱私權問題,甚至牽連無辜子女,影響婚姻的存續與家庭的圓滿;4.對通姦與相姦人提告後對配偶撤回,其效力不及相姦之女性,造成性別不平等;5.近年來社會價值及觀感已有變化,法應與時轉,不能停滯不前。言之鑿鑿,頗具挑戰性,新世代法官的氣度格局,確令人刮目相看。

作為司法體系龍頭的關係機關—司法院刑事廳所提出的意見,亦大部分附合基層法官的說法,強調在現代社會變遷下,刑法第239條立法目的應屬正當,手段亦非完全不適合目的之達成,但已逾越必要之程度,違反刑法謙抑原則,且其手段所能增進之公益並未大於對私人所造成之不利益、損害,兩者顯失均衡,違反憲法第23條狹義比例原則。鑒於民國(下同)91年12月27日釋字第554號解釋作成之後,社會環境大幅丕變,與保護婚姻及家庭有關之法律制度逐漸成熟,國人對性、家庭觀念有所改變。矧世界民主法治國家紛紛廢除通姦罪,益證通姦罪不具應刑罰性,該號解釋自應予以變更云云,所陳與聲請人相互呼應,相得益彰,其勢似不可逆。

反之,關係機關法務部的意見,除對《刑事訴訟法》第239條但書廢除與否持開放的態度外,對通姦罪立法則採合憲說,完全站在對立面,並以高達百分之七、八十反對除罪的民意為論據,肯認立法的正當基礎,旨在預防通姦犯罪行為,維護社會善良風俗,健全婚姻關係、家庭倫理制度的必要手段,否認有違反憲法的比例原則,並反對釋字第554號解釋作變更等語。代表出庭者亦滔滔雄辯,鏗鏘有力,特別是標榜尊重雄厚民意及立法院職權的論點,頗具說服力。

不過,除司法院刑事廳之外,一時之選的6位鑑定人及兩位法庭之友中,共有7位均力陳廢除說,理論實務兼備,加上聲請人代表4位法官的合力,可謂聲勢壯大;而持合憲說反對廢除祇有法庭之友一人,兩軍對壘之下,法務部顯得有點勢單力薄;如再加上司改國是會議所作成的廢除結論建議,看來聲請人一方有如虎添翼,勢在必得。

誠如法庭之友最高法院退休法官許幸惠指出,主張除罪者不過是「社會金字塔極少數人強調個人法益之見解,不能代表社會公益之通念」,似一針見血,言之有理。然而,鑑定人李念祖則洞察精微,點出聲請人渠等目睹數十年不平等現象,紛紛驚覺通姦罪無法維持婚姻與家庭的健全,反而可能因捉姦、對簿公堂而破碎,懍於司法者負有依據憲法增修條文第10條第6項消除性別歧視,促進兩性地位實質平等的憲法義務,進而停止訴訟聲請釋憲,大大肯定渠等的良心作為。他更特別提醒,通姦罪追訴制度庇蔭復仇者之刑罰之目的,滿足復仇的應報刑罰之心理,既非憲法所許;而大法官106年5月24日所作成的釋字第748號解釋已重新檢視婚姻之定義,承認同性婚合法化,釋字第554號作成時既未提及社會性別歧視,自應重新檢討,以符合社會家庭婚姻制度之變遷等情。其論述頗能貫穿聲請人、鑑定人、法庭之友的主體論調,形成一股莫之能禦的強大壓力,大法官被說服的可能性很大。

附帶敘明的是,依據憲法第80條規定,法官依據法律獨立審判,固不得直接認定法律違憲而逕行拒絕適用。但因為憲法之效力高於法律,法官有優先遵守之義務,法官於審理案件時,對於應適用之法律,依其合理之確信認有牴觸憲法之疑義,依照84年1月20日公布的大法官釋字第371號解釋意旨所示,允許其先行裁定停止訴訟程序,再提出「客觀上形成確信法律違憲之具體理由」聲請大法官解釋,以決定法律合憲與否,再作為裁判的基礎。可知此項聲請釋憲的工作,是法官的義務,也是法官的權利。茲刑法通姦罪既有上述諸多違憲之疑義,法官群起撻伐履行憲法義務,可謂「予豈不尊重民意而好釋憲哉,予不得已也」!

猶記得聲請人代表之一的台北地方法院林孟皇法官,其於最後陳述所言:「台灣是民主共和憲政國家,憲法具有崇高性,司法院大法官從事違憲審查工作,本質上是反民主與反多數決的,通姦罪不是由立法院決定存廢,而由大法官宣告,益可彰顯台灣民主憲政更邁前一步,是真正民主共和國。」高層次的思維,發聾振聵,頗啟人深省,大法官們勉乎哉!

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●蘇友辰,執業律師、中華人權協會名譽理事長,著有《蘇建和案21年生死簿》。以上言論不代表本公司立場。

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