吳景欽/馬英九洩密案無罪凸顯的司法問題

2019年07月12日 13:41

在2013年爆發的「九月政爭」,因此衍生的洩密案,終於因馬前總統的更一審判決確定落幕。只是此案所顯現的司法問題,卻仍會繼續存在。

2017年3月,北檢起訴馬前總統叫前檢察總長黃世銘向前行政院長江宜樺報告,以及親自向江宜樺、羅智強前副秘書長,說明王金平前院長關說之事,台北地院就前者所涉及的教唆洩密部分,以罪證不足判決無罪;而就後者之部分,雖不否定成立洩漏機密罪,卻以憲法第44條,即總統的院際調解權來阻卻違法,致判決無罪。

由於憲法第44條的院際調解權,不僅法條規範模糊,更像是種政治權力,可否用以為刑事不法的阻卻事由,實有相當大的疑問。惟第一審法院在承認此憲法條文對於調解方式仍屬空白下,竟仍以之為阻卻違法之理由,引發軒然大波。

此案來到了高等法院,對於教唆洩密仍以罪證不足判無罪,此部分就因此確定。至於洩密部分,被告在第一審判決的加持下,持續以院際調解權為答辯之理由,但第二審判決雖不否認以院際調解權來阻卻違法,卻以本案發生時點,並未有院際爭議,致無院際調解權之適用,而判決被告有罪。

由於馬前總統所涉《通保法》第27條第1項的洩密罪,法定刑為三年以下有期徒刑,原屬於《刑事訴訟法》第376條不得上訴第三審之案件,但在大法官釋字第752號解釋裡,認為此等一審無罪、二審有罪之情況,剝奪被告之救濟權,故宣告違憲,致使立法院於2017年底修法放寬上訴第三審之限制。依據現行的《刑事訴訟法》第376條第1項但書,馬前總統於第二審被判有罪,仍可上訴第三審為之救濟。

雖然,最高法院可自為判決,但面對第一、二審的有罪、無罪判決差異,按照慣例,就會發回更審給高院的另一庭審理。如今更一審判決,針對教唆洩密部分,仍維持原審的認定,以罪證不足認定無罪,但針對洩密部分,則以馬、黃無共犯關係,且在洩密罪不處罰被動的機密接收者,致判決無罪。

確實,受動的接受機密者,不在刑法處罰之列,但馬前總統除了單純接受檢察總長的資訊外,還另外找來副秘書長說明,這是否僅能認定是消極的受動者,實留有很大的質疑空間。只是由於依據《刑事訴訟法》第376條第2項,對於不得上訴第三審但例外得上訴者,發回更審僅限於一次,以致喧騰一時的洩密案雖然在今日告一段落,卻仍留有問號。

值得檢討的是,此案的事實並非複雜,就算被告身分特殊,實也無庸再偵查八個月才起訴。而就像其他案件般,因未落實集中審理原則,就陷入審理漫長的窠臼。更糟的是,這類受矚目且具有高度政治敏感性的案件,若出現第一、二審判決的有罪、無罪極大差異,要讓民眾相信司法的公正,實在沒有期待可能性。

此外,一個值得關注的問題是,此案的事實認定,不管在哪一審級皆無不同,適用刑法法條也無不同,但判決卻有差異,甚至同樣的無罪,理由也是天差地別,這又讓人對司法的信心,再度打了折扣。尤其這幾年,下級法院引用憲法條文為阻卻違法的案件雖不多,卻有逐步增加的趨勢。而由於憲法條文極其抽象,自會有因法官而異的認定,故於未來,勢必得賴最高法院的大法庭來統一見解。

而如果不複雜的洩密案件,尚且浮現如此多的司法問題,則如馬前總統已被起訴一年的三中案,不僅罪刑極重,案情更屬複雜,政治敏感度也更高,會出現第一、二審的有罪、無罪的極大差異,肯定不會比洩密罪低,也一定會被最高法院發回更審。而由於此類案件無發回更審的次數限制,若司法制度未能有大翻轉的改革,這個案子的確定恐就在十年之後,而司法威信就會不斷地被往懸崖邊推進。

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●吳景欽,真理大學法律系所副教授兼刑事法研究中心主任、法稅改革聯盟發起人及超徵還財於民公投提案領銜人。以上言論不代表本報立場。

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