▲前總統馬英九洩密案上訴三審，撤銷有罪判決發回更審，除涉及第三審是法律審，更有大法官釋字752號解釋的因素存在。（圖／記者周書羽攝）
前總統馬英九因「馬王政爭」而涉嫌違反《通訊保障及監察法》（簡稱《通保法》）的犯罪，在一審判決無罪、二審判決有罪，並經被告上訴後，最高法院撤銷原判決發回更審。如此的發回，除涉及第三審是屬法律審的本質外，更有因法律修正的因素存在。
在馬前總統所涉的洩密罪案件裡，於第一審審理時，被告方一直以總統的憲法特權，來為總統有權知悉偵查機密的阻卻違法事由，法官最終也以憲法的總統調解院際之特權，來否定不法性。但案件來到第二審，法院卻不認為可以憲法的理由來阻卻違法，判被告有罪，並處四個月有期徒刑。
就馬前總統所涉及的罪名，即《通保法》第27條第1項，法定刑為三年以下有期徒刑之罪，原本依當時的《刑事訴訟法》第376條第1款，屬不得上訴第三審的案件。但2017年7月，大法官做出釋字第752號解釋，認為不得上訴第三審的限制，於第一審判無罪、第二審判有罪的情形，被告將因此無救濟之可能性，故宣告違憲。立法院於當年11月修法，馬前總統的案件雖於修法前，但基於程序從新原則，致可適用新法，也成為釋字第752號解釋的受益者。
最高法院若認為下級審有應調查未調查之事項，依據《刑事訴訟法》第379條第10款，雖屬判決絕對違法，但因第三審為法律審，無法為事實調查，就必得發回第二審法院更審，也是馬前總統的案件被發回更審的原因所在。只是有疑問的是，如從第一審與第二審的證據調查部分，並無太大差別，且對於馬前總統洩漏國防以外機密之事實，第一、二審的認定也無差異，所差別者，僅在可否以憲法或憲法增修條文的總統特權來加以阻卻不法性。
而既然最高法院在統一法律見解，對此無涉事實而純粹是法律的爭議，理應自為判決才是，以事實調查未盡發回更審，似無正當的理由。不過，由於第一、二審的無罪與有罪判決，差距太大，不發回更審，似不符合過往的慣例。甚且，在修法讓原不得上訴第三審的案件，於一審無罪、二審有罪得為上訴第三審的場合，若最高法院自為判決或直接駁回而確定，總會讓人有上訴第三審，不過是虛晃一招之感。在以上雙重因素考量下，未來類此案件上訴到最高法院，就必走向發回更審一途。
由於不得上訴第三審的案件，在例外得上訴最高法院之場合，依據《刑事訴訟法》第376條第2項，對發回更審之判決，無論有罪與否，皆不得再上訴。這也代表，馬前總統的洩密案，若要獲得清白之身，就僅有這最後機會。只是洩漏偵查資訊，即便是屬根本不能成罪的關說案件，且很快將簽結，就算不法內涵低，卻不能以任何理由來加以合理化，更不應以總統之尊來破壞偵查不公開原則。
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●吳景欽，真理大學法律系專任副教授、馬偕醫學院兼任副教授、台灣永社理事、台灣陪審團協會理事，著有：《法官應該我來當》、《國民參與刑事審判制度》。以上言論不代表本報立場。
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