吳景欽/大巨蛋免營運權利金 是圖利,還是便民?

2017年11月10日 08:00

▲▼李述德與大巨蛋。(圖/張一中、季相儒攝/合成圖)

▲北檢因大巨蛋案以圖利罪起訴前台北市財政局長李述德,但圖利罪定罪率不高,且常使公務員處於便民、圖利間的矛盾,有除罪化的爭議。(圖/張一中、季相儒攝/合成圖)

北檢因大巨蛋案以圖利罪起訴前台北市財政局長李述德,更具體求處10年重刑,似乎展現了掃除黑金之決心,也是對市民的交代。只是關於圖利罪,定罪率一向不高,且常使公務員處於便民、圖利間的矛盾,以致是否有除罪化的爭議。這也影響到目前圖利罪的司法認定,逐漸走向限縮的趨勢。

就現實而言,很難想像公務員無收受利益而為人作嫁的行為,但由於公務員受賄罪之成立,不僅必須找到隱密性極高,如收受賄賂的證據,更必須證明行賄、受賄間的對價關係,勢必常會陷入訴追障礙。也因此,為了解決如此的困境,我國刑法才有圖利罪,致具有防堵治罪漏洞的作用存在。

只是具有截堵作用的圖利罪,於2001年,為了清楚區隔便民與圖利,即進行大幅度修正。除在主觀上,必須屬於確定故意,即明知違背法令,同時,行為也僅限於圖私人不法利益,更界定必須要有人因此得利,才足以成罪,並完全刪除未遂犯。在如此嚴格的要件下,就能儘量避免便民行為被當成是圖利罪,致可使公務員勇於任事。

惟在如此限縮法條要件下,也連帶使得圖利罪的定罪率大幅下降,10件被檢察官以公務員圖利罪起訴的案件,最終只有3件是有罪確定,且此3件之中,真正以圖利罪確定者,也只有一件。故修法後,確實使有罪率降低,但也出現一個質疑,即檢察官是否濫行起訴,致讓公務員仍無法從便民與圖利的漩渦中脫身。

如以大巨蛋案最受爭議的免除營運權利金來說,依據《促進民間參與公共建設法》第11條,只言明簽約時,應依據個案記載權利金,卻無明文上下限。且依第12條第1項,此等契約被界定是私法關係,任何權利金的約定,即便下降至零,也會被認為是私法自治的領域。就現實運作,國內BOT案未有權利金約定者亦所在多有,故免除權利金有無違法,實處一片混沌,能否合致圖利罪於主觀上須明知違背法令之要件,肯定會有疑問。如果從《促進民間參與公共建設法》的目的在興利,與《政府採購法》的目的在除弊,兩者有著不同面向的觀察,此等免除行為,是便民、是圖利,就有相當大的爭執空間。

尤其,圖利罪於2001年修法時,刪除未遂犯之規定,這也代表即便違背法令且有圖利行為,但只要相對人無得利,就屬不罰之行為。又在2013年,最高法院做出決議認為,於涉及公共工程之場合,須扣除建造成本、稅捐及其他必要費用後仍有所剩餘,才該當於獲利之要件。故如大巨蛋案,遠雄雖省下數十億元的權利金,但投入的設計、建造、材料、借貸等等經費,恐已超過百億元;甚且於大巨蛋正處停工狀態下,檢方到底如何精算,未來營收之利必大於遠雄所付出之成本,實難以想像,恐會落入罪疑惟輕的最終結果。

事實上,於今年司改國是會議期間,司法院即提出廢除圖利罪之建議,但法務部卻持不廢但可修正之意見。故於未來,圖利罪即便未被廢止,也必走向修法限縮犯罪要件之途。若真如此,立即的效應便是所有尚繫屬於檢察署或法院的此類案件,皆須依刑法第2條第1項的從輕原則來處理,如大巨蛋案中,李述德或馬前總統所涉之圖利罪,就有超過九成以上的機率以無罪或不起訴處分為終。

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●吳景欽,真理大學法律系副教授、馬偕醫學院兼任副教授、台灣永社理事、台灣陪審團協會理事,著有:《法官應該我來當》、《國民參與刑事審判制度》。以上言論不代表本報立場。88論壇歡迎更多聲音與討論,來稿請寄editor88@ettoday.net

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