同婚草案藏bug!「2種情形」恐難離婚 律師:有違憲疑慮

愛不分性別

文/雷皓明(律師)

同婚草案公布了,但看完以後我覺得有幾個問題。

*第一:同婚不能「共同收養」,除非是對方親生的,否則不能在婚後收養無血緣關係子女

草案第20條規定,同婚者可以準用民法的規定來收養對方的子女。

比如說小陳目前單身,膝下有一個兒子小明。小陳和小張相識以後,決定要結婚。依照民法規定,小張不會因為和小陳結婚就變成小明的爸爸/媽媽,小張要經過「收養」的流程,在法律上才會和小明變成父子/母子關係。

►►延伸閱讀
同婚草案政院拍板!27條法案完整內容一次看

▲▼同婚法 示意圖 。(圖/記者屠惠剛攝)
▲行政院推出同婚專法草案,雖然大量「準用」民法內相關婚姻規定,但仍然有三大疑慮(示意圖/記者屠惠剛攝)

如果同婚者像是小陳、小張一樣在婚前就有子女,就可以在婚後準用民法的規定來收養對方子女,組成密切的家庭關係。問題是,如果同婚者本來都膝下無子,想要在婚後收養一個子女共組大家庭,這樣可以嗎?

草案只有寫收養對方子女時可以準用,卻沒說其他收養情況可不可以準用。文字上當然可以解釋成「你沒說不行,那就是可以」;但也能解釋成「你沒說可以,那就是不行」,這就產生了法律的漏洞。我猜法務部的答案是後者,也就是讓同婚家庭不能收養毫無血緣關係的子女。

不准共同收養的理由是什麼?我不知道,草案的立法理由是有提到「保障親生子女利益」,但沒提到同婚者收養的權利或非親生子女的利益。

在異性婚的情況下,想要收養子女(假設是未成年的孩童),除了要經過原生父母的同意,還需要經過法院的認可,透過這雙重機制,確保孩童的最大利益。如果真的是為了子女的利益,為什麼在同性婚的情況下,不能比照辦理呢?如果覺得父母同意、法院認可都不夠,那應該是要修正收養規定,而不是禁止同性婚收養;如果不是程序問題,那是什麼?單純是因為同性婚嗎?同性婚會為收養子女帶來不利嗎?

草案沒有提出正當理由的情況下,這一條規定有違反平等的疑慮,就算通過了,我覺得很快就會被拿去打訴訟、提釋憲;萬一違憲,不就還要再修一次法?那為什麼不在現在就一次搞定,要浪費兩次立法成本呢?

*第二:同婚者如果性功能有障礙,不能撤銷婚姻。

你可能第一次聽說,性功能障礙竟然也可以解除婚姻關係。依照民法第995條,如果在結婚時「結婚時不能人道而不能治」,另一方可以請求法院「撤銷婚姻」,不過要在知悉後三年內撤銷,否則就要乖乖接受。

什麼是「不能人道」?不能人道就是指性能力有嚴重障礙、無法與配偶進行性行為,像是男性無法勃起(參考臺中分院100年度家上字119號民事判決、高等法院101年度家上字95號民事判決)、女性陰道入口沾黏難以進入(參考士林地方法院民事判決103年度婚字第267號)。

不能人道如果達到無法治癒的程度,依法可以撤銷婚姻;但反過來說,如果只是稍有障礙(弱)或是可以醫治,就不能撤銷。草案第10條規定,同婚也能準用民法規定來撤銷婚姻(例如無意識結婚或被脅迫結婚),偏偏沒有準用「不能人道」的撤銷規定,也就是說,同婚者如果結婚後才發現對象不能人道、而且無法治癒,也無法撤銷婚姻。

你說這是好是壞?我覺得是壞,當然,被撤銷婚姻的人很可憐,但撤銷婚姻也是另一方的「權利」,不准用這條規定,就是讓同婚者少一點權利。

同樣地,在草案看不到理由,可能覺得一定要異性才能插、才是人道,同婚者不會有「不能人道」自然不準用。我想這也不是法務部的問題,法院自己也沒講清楚,不如說這是對性行為的事實認定問題。

但我猜,這條規定真正的用意是教育大家結婚前先試車,不要婚後才抱怨對方的性能力(誤)

*第三:重婚出軌,元配如果是異性婚,不能離婚

這一點問題最大,因為它影響的是「異性婚」,同時我也覺得最有趣。

依照民法第1052條規定,如果另一半找別人結婚(重婚),元配可以訴請離婚。問題來了,如果異性婚中,另一半是婚後才發現「我喜歡的不是異性」,出櫃追求真愛結婚的時候,怎麼辦?

注意喔,民法第1052條規定,「重婚」才能訴請離婚。

這部草案叫什麼名字?「748施行法」,有婚姻這個字嗎?沒有;這部草案裡有婚姻這兩個字嗎?好啦,第2條寫「同性婚姻關係」,那你要把它當作民法的「重婚」嗎?所以你現在是說同性婚姻跟婚姻是同一件事了嗎?

▲▼婚姻平權,同志婚姻,同志大遊行,同婚。(圖/記者錢玉紘攝)
▲雖然《司法院釋字第748號解釋施行法》在名稱上極力避免挑起保守派與挺同派對婚姻定義的歧見,但仍然不能避免未來實務上的問題(示意圖/記者錢玉紘攝)

這就是我覺得有趣的地方。

雖然專法看起來是區隔了異性婚與同性婚,但在這一點上,不可逃避的要去決定「到底兩種婚是不是同一種婚」,而且這影響的是「異性婚」者的權利。你說不一樣的話,那麼當你發現另一半是同性傾向,你無法訴請離婚;你說一樣的話,不就承認同婚跟異婚都是婚姻嗎?

假如接下來草案法條都不變,成功立法,最可憐的應該會是法院,因為最後是由法官來決定能不能離婚,等同於他們得決定同性婚姻關係到底「是」或「不是」婚姻。

看完草案,我覺得目前最大的問題應該是這幾項了。

▲▼行政院院會後記者會 法務部長蔡清祥出席說明政院版 同婚法。(圖/記者屠惠剛攝)
▲行政院院會後記者會,法務部長蔡清祥出席說明政院版同婚法(圖/記者屠惠剛攝)

不過,就像行政院記者會說的,目前草案是把大法官解釋的核心意旨(保障同性結合)明文規範,具體執行上可能有缺漏或修改都還需要補正,我猜最後的法案應該跟草案也會差很多。根據2017年公布的釋字748號,5/24號就是大法官設下的立法期限了,希望最後出來的法案能夠給予同性婚、異性婚相同的保障。

關鍵字: 雷皓明律師談吉他司法院釋字第748號解釋施行法同婚專法同婚草案釋字第748號解釋施行法草案同志婚姻同性戀婚姻

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