▲ 黃子佼的4TB個人隨身硬碟，被查獲裝了滿滿上百片的女子裸露、性交影像，台北地檢署3日依持有少年性影像罪，給予緩起訴處分。（圖／記者劉昌松攝）
● 潘祐霖、黃章峻／執業律師
據報載，知名藝人黃子佼過去曾在民國（下同）106年至112年間，陸續於情色論壇「創意私房」中購買、下載多部情色影片，其中也包含未成年人的裸露影像， 並存放於個人隨身硬碟中，而遭檢警搜查發現。最終，承辦檢察官依照《兒童及 少年性剝削防制條例》，給予緩起訴處分，處分期間2年、繳國庫120萬，以及寫至少1200字的親筆簽名悔過書。然而，這樣的緩起訴處分引發很多社會討論， 更有數名立法委員批評檢察官「輕縱」，並要求法務部應重新檢視。
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然而，檢察官的不起訴處分真的是「輕縱」嗎？反面來說，若檢察官起訴的話， 黃子佼可能會面臨哪些責任呢？
在探討這些問題之前，本文先介紹《兒童及少年性剝削防制條例》的相關規定與沿革。
《兒少性剝削防制條例》的相關規定與沿革
《兒童及少年性剝削防制條例》裡面，有兩條關於持有未成年性影像的處罰規定，首先是第38條第2項規定：「意圖散布、播送、交付或公然陳列而持有兒童或少 年之性影像」，最重可處五年以下有期徒刑；以及第39條第1項規定：「無正當理由持有兒童或少年之性影像」，最重可處一年以下有期徒刑。
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二者雖然都規定持有未成年性影像會被處罰，但差別在於前者要處罰的對象是針對「意圖要分給給別人看而持有影片的人」，後者則可以簡單理解成是要處罰「單純自己持有影片但沒有打算要分享給別人看的人」。若是把未成年人性影像分享給別人的話，將會對被害人及社會都造成更嚴重的危害，因此前者的刑度會比後者要重很多。
▲ 《兒少性剝削防制條例》中，關於持有未成年性影像的處罰規定，有分為針對「意圖要分給給別人看而持有影片的人」及「單純自己持有影片但沒有打算要分享給別人看的人」。（示意圖／取自pixabay）
根據新聞報導，黃子佼涉犯的條文是後者，也就是第39條第1項的「單純持有未成年人性影像」規定，然而本條是在112年2月15日修正並公布施行，至於修正前的規定，「 第一次被查獲者，只會處以最高十萬元以下的行政罰鍰，第二次被查獲者，才會被處以最高20萬元的罰金。
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簡單來說，在修法以前，初犯單純持有未成年人性影像的處罰，只須繳交罰鍰。即便是112年修法後，立法者也只訂了最高一年以下有期徒刑，似乎對當時的立法者來說，單純持有未成年人性影像行為對社會的危害程度，就有期徒刑部分，相較其它如：公然侮辱公務員（《刑法》第140條）、毀損中華民國國旗（《刑法》第160條）、誣告（《刑法》第171條）、公然猥褻（《刑法》第234條）、過失傷害（《刑法》第284條）、誹謗死人（《刑法》第312條）等罪名也是最高一年以下有期徒刑的罪責差不 多。
▲ 單純持有未成年人性影像行為對社會的危害程度，就有期徒刑部分，與公然侮辱公務員等罪的罪責差不 多。（示意圖／記者林悅翻攝，，與本文當事人無關）
雖然對近日群情激憤的民眾來說，可能會難以接受，但持平而論，雖然修法後，已經有刑事責任，不過單純持有未成年性影像罪的現行規定在我國的刑法體系內，仍然只能算是「輕罪」（註：本文並不是要說黃子佼的行為只是小事或危害不嚴重，而是指出目前法條規定刑度與其他刑法規定比較後的客觀結果）。至於是不是應該要順應民意去修法加重刑度成為重罪，則是立法者未來必須面對的課題。
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若被檢察官起訴的話 黃子佼可能會面臨什麼後果？
暫且不論黃子佼的個案，先介紹一般通案的情形。
通常法院審理案件時，若遇到案件的被告是初犯、在偵查階段就認罪，而且觸犯的只是輕罪的話，法官通常會只處六個月以內有期徒刑或拘役、科或得易科罰金（繳錢就不用被關），甚至還會給予緩刑（無須坐牢）。這類的判決背後，其實有很多刑事政策的考量，畢竟人難免犯錯，若因一時的衝動（例如：被開單而忍不住辱罵警察）或過失（例如：不小心跟別人發生車禍造成對方傷害），觸犯輕罪就要入獄坐牢的話，可能反而會衍生出其他更多的社會問題，例如：被告因入獄而失去工作，出獄者也難以復歸社會，為了生存反而從事更多犯罪行為、坐牢期間，家中老人小孩將無人照顧、監獄龍蛇雜處，被告進去後可能沾染更多惡習等。因此，如果被告觸犯的只是輕罪（特別強調，若觸犯重罪會完全不同），而且是初犯也願意坦然認罪的話，法院多半會網開一面，傾向朝「六個月內、得易科罰金，甚至緩刑」的方向判決，給被告一個改過自新的機會。
▲ 如果被告觸犯的只是輕罪，而且是初犯也願意坦然認罪的話，法院多半會網開一面，給被告一個改過自新的機會。（圖／CFP）
回來看黃子佼案。根據相關報導，黃子佼是初犯，在偵查中就認罪，所犯的罪刑度也只是一年以下的輕罪，則如果黃子佼被起訴進入到法院審理後，依照過去法院審判實務上對於「輕罪」量刑之脈絡，最終判決結果就極有可能是六個月以內的有期徒刑（若以刑度六個月，並以最高標準每日三千元折算，易科罰金最高約為54萬元）、罰金、或是拘役，甚至是由法院審酌適當條件為「緩刑」之宣告（也就是暫緩不執行刑罰）。
當然，理論上也不能排除就算被告是初犯也認罪，但法院還是判到高刑度的情況，然而依照過往實務運作情形來看，這種情況發生的機率實在太低；即便發生了， 被告上訴後，也有極高機率撤銷改判。
檢察官給的附條件緩起訴真的是「輕縱」黃子佼？
根據新聞報導，檢察官給黃子佼緩起訴時，還附加兩個條件：繳納120萬元處分金給國庫、提出1200字的悔過書。如果這份緩起訴最後沒有被高等檢察署撤銷的話，那黃子佼就必須要確實履行前述的條件，否則若沒有履行的話，檢察官 還是可以撤銷起訴，並改為起訴，已經先繳過的部分處分金，依法不用退還。
▲ 台北地檢署日前表示，承辦檢察官對黃子佼作出緩起訴處分的原因，主要是考量到被告初犯與認罪、本罪刑度、受害少女隱私與權益保障，以及被告願支付120萬元緩起訴處分金等4點。（圖／ETtoday資料照）
實際上，台北地檢署日前也表示：「單純持有少年性影像，法定刑期為1年以下徒刑，承辦檢察官作出緩起訴處分是考量4點，分別為被告初犯與認罪、本罪刑度、受害少女隱私與權益保障，以及被告願支付120萬元緩起訴處分金等，且緩起訴並非輕縱被告」。
白話來說，檢察官可能評估這樣的輕罪，就算起訴去給法院判也判不重，審判時還可能要讓被害者花時間出庭，負擔因為出庭曝光身分、引發家庭糾紛，或是在交互詰問過程中陳述被害過程，再受到二度傷害，加上用緩起訴命被告繳的處分金也會是前述易科罰金起碼兩倍以上，因此考量所有可能的利弊後，才決定以附條件緩起訴的方式作處分。
看到這邊，應該會發現本案真正的關鍵其實並不是「輕縱」或「不輕縱」這麼單純，而是在黃子佼所犯的罪目前就只被立法者定成輕罪的框架底下，「給法院判有罪但被告受到相對輕微的懲罰」以及「雖然不被法院判有罪但可以給被告較重的懲罰」這兩條路究竟該如何抉擇。本案檢察官目前是擇擇第二條路，因此作成附條件的緩起訴來給被告較重的懲罰，但可能沒預料到後續會引發如此大的社會爭議。
難道本案沒有成立其他更重的罪的空間？
▲ 民進黨立委召開記者會，呼籲法務部應當重新審視黃子佼的犯罪樣態。（圖／邱志偉國會辦公室提供）
根據報導，有立委質疑為何檢察官不依照刑度較高的「重製性影像罪」起訴，而是依刑度較低的「持有未成年人性影像罪」來起訴。前述的重製性影像罪，是《刑法》第319條之3第1項規定：「未經他人同意，無故重製、散布、播送、交付、公然陳列，或以他法供人觀覽其性影像者，處五年以下有期徒刑，得併科五十萬元以下罰金。」但條文本身對「重製」究竟應如何作定義？若參考《著作權法》的規定，所謂「重製」是指「以印刷、複印、錄音、錄影、攝影、筆錄或其他方法直接、間接、永久或暫時之重複製作。」過去實務見解也都認為「從網路下載影片儲存在電腦內」就是重製行為的一種。因此前述立委提出的質疑，確實有一定 道理。
然而，《刑法》第319條之3規定是在112年2月8日公布施行，且依照不溯及既往原則，《刑法》只能處罰法律公布施行後的不法行為，因此若黃子佼的「下載影片」行為都是發生在修法（112年2月8日）前的話，檢察官仍然不能用本條來起訴。雖然新聞報導指出黃子佼的「購買」期間有跨到修法後的112年7月間，但是「購買」是否等同於「下載」，或只是先取得「下載的權限」，後續是否確實有「下載的行為」，這些問題都需要而檢調取得哪些證據才能定論。
▲ 創意私房創辦人老馬至今仍逍遙法外。（圖／記者張君豪翻攝）
此外，新聞報導也指出「創意私房」似存在著一種「點菜」的商業模式：高級會員給付足夠的價金者，或可直接「點菜」指定想要哪種類型的影片，那就會有「投稿」去「創作」滿足這些高級會員的願望。假設這樣的商業模式確實發生的話， 那「點菜者」本身就不會只是「單純持有」性影像，而可能成立拍攝行為的教唆犯或共同正犯。如果被害人是未成年人的話，將會構成《兒童及少年性剝削防制條例》第36條的拍攝未成年人性影像罪，是最重可處七年以下有期徒刑的重罪。但同樣地，究竟黃子佼有沒有「點菜」的行為，仍然要而有哪些證據才能定論。
本案後續可能發展
根據報導，本案檢察官於4月10日已經依職權向高等檢察署聲請再議，白話來說，就是「請高等檢察署來審查這件緩起訴處分是否各方面都考量周全了」，高等檢察署若認為這件緩起訴沒問題，就會駁回再議，那這件緩起訴處分原則上就確定了。然而，本文推測在民情激憤且已有多名立委發聲的情況下，高等檢察署確實有可能撤銷原緩起訴處分，命令原檢察官續行調查，或是須重新審視緩起訴之適當性，再重新做出決定。
最後的結果，本文推測，從以上分析及近期輿論來看，如本案發回台北地檢署續查，檢察官確實不排除將黃子佼起訴，將本案最終刑責生殺大權交由台北地院決定，藉以回應輿論之訴求。
▲ KOL德州媽媽揭露黃子佼邀拍裸照話術。（圖／翻攝自Facebook／德州媽媽沒有崩潰）
另外，最近有其他報導指出化名「K小姐」的被害人日前已提出黃子佼性侵的告訴，以及網紅「德州媽媽媽」也組成了黃子佼的受害者群組，未來也有可能提告。這部分或許會另外成立其他的犯罪事實，但與目前「持有未成年人性影像」的部分，在法律上屬於不同的案件，因此原則上不會在本案後續的起訴範圍之內，而是以另案偵辦的方式另行處理，這部分也值得靜觀其變。
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