▲某位律師大打「上訴第三審50萬元守護方案」、「上訴三審，無效退費」的行銷廣告，引起法界議論，事實上沒有人能保證在最高法院必定打贏官司 。（圖／記者陳以昇翻攝）
● 張淵森／律師、前台中地院法官
近期律師界出現某位律師大打「上訴第三審50萬元守護方案」、「上訴三審，無效退費」的行銷廣告，引起律師界一陣討論。姑且不論「無效退費」是否違反律師倫理規範第29條「律師就受任事件，不得擔保將獲有利之結果。」，此波行銷手法著實創新且吸引眼球。
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上訴最高法院或最高行政法院需具備高度法學素養方得勝任。筆者不敢論斷執業僅3、4年的這位律師法學素養是否精湛，畢竟筆者雖然16年前就取得律師證書，但目前也才執業2年，沒有立場嘴別人。況且法律界英才濟濟，法學素養與執業年資亦不見得是正相關。筆者關注的在於這位律師標榜「無效退費」的行銷手法是否會引發委任人與律師間的糾紛或利害衝突。
這位律師在其網站中註明：
無效全額退費之定義：「無效」指上訴遭最高法院駁回；即委任案件之第三審判決主文為「上訴駁回」之情形，當事人可申請退費。
然而這麼簡短的定義，實務操作上可能會產生極大的爭議。所謂主文為「上訴駁回」，在最高法院或最高行政法院的裁判中，其意義究竟為何？一部上訴駁回，一部撤銷（廢棄）發回，是否全額退費？
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廣告暗藏玄機 三審「上訴駁回」意如多重宇宙
「上訴駁回」的定義也會影響決定提起上訴的範圍。如果「上訴駁回」的意思是指一部上訴駁回，那麼律師為取得一部撤銷（廢棄）發回的判決，恐儘量對二審判決全部提起上訴（全部提起上訴並非必然有利）。若「上訴駁回」的意思是需全部上訴駁回，則律師可能僅建議委任人就其認為較有把握的部分提起上訴，又恐造成委任人失去部分可能的救濟機會。律師與委任人之間的潛在利害衝突已然浮現。
又三審的裁判實務上，並非僅有「上訴駁回」或「撤銷（廢棄）發回」兩種主文判決，實際上仍有其他多種可能的情況會發生，筆者以下以刑事訴訟為例，舉出幾個可能發生爭議的情況。
▲案件上訴救濟，三審撤銷二審原判決，未必全然對被告有利。（圖／pixabay）
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刑事案例：三審撤銷原判決發回更審 未必對被告有利
案例1：
二審判處被告犯乘機性交罪，檢察官未上訴，但被告主張無罪，故委任律師上訴三審，三審認為被告是否構成強制性交，二審有調查未盡及理由矛盾的情形，將二審判決撤銷發回，三審判決主文是「原判決撤銷，發回臺灣高等法院」。
上開三審判決意旨要求二審重為認定是否構成強制性交，表面上是不利於被告。如果依這位律師之行銷廣告中對於「無效」費用的定義來看，因為主文不是「上訴駁回」，所以甲律師無庸退還50萬元律師費。雖然發回更審不見得就不會判被告無罪，但如果最後更審判決改判強制性交罪，那委任人是否沒有達到其50萬元律師費爭取有利判決的目的。（上開案例更審法院判決被告構成強制性交，並加重刑度，被告再次上訴，遭最高法院上訴駁回。）
案例2：
二審認為被告所為的三個動作屬一行為的集合犯，判處被告1年2月。被告委任律師上訴三審，檢察官未上訴。三審認為被告三個動作不是一行為的集合犯，而應該論以數罪，而判決「原判決廢棄，發回臺灣高等法院」。更審法院依三審見解，將被告論以數罪，每行為各判處1年1月，合併判處1年5月。
上開三審判決意旨在糾正二審的罪數認定錯誤，實質上是不利於被告的。但因主文不是「上訴駁回」，所以甲律師無庸退還50萬元律師費。
就此案例，若二審對被告判處集合犯已與最高法院歷來認定數罪併罰的意旨不符，則「不上訴方為上策」。檢察官沒上訴，被告自己上訴，反而會造成三審將二審判決撤銷發回，造成對被告更不利的結果。惟在這位律師「無效退費」的方案下，若律師建議委任人不要上訴，則無法收取律師費。若建議委任人上訴，則其上訴不僅「有效」，還能收取50萬元律師費。由此案例也顯示出甲律師「無效退費」的方案可能存在委任人與律師潛在的利害衝突。
案例3：
被告就刑事案件委任律師上訴三審後死亡，依刑事訴訟法規定，被告在第二審判決後，經合法上訴第三審法院後死亡者，第三審法院得就該案件自為不受理之判決。故三審判決主文為「原審及第一審判決撤銷。撤銷部分公訴不受理」
上開案例之三審判決主文非「上訴駁回」，依甲律師對於無效退費的定義，甲律師不需退還50萬元律師費。但這樣合理嗎？
當事人沒有法律專業 「無效退費」暗藏諸多利害衝突
委任人通常不具法律專業，對於最高法院及最高行政法院的判決方式的認知，恐與法律專業的律師間有鉅大的差距。律師採用「無效退費」的行銷方案，如何細部約定以衡平委任人的利益與律師之利益，恐非易事。
在一般律師上訴三審係以計件論酬方式，律師已可確定其可收取的報酬下，僅需專注在努力爭取委任人之利益，提供委任人專業的法律意見。相反的，律師若面對「律師費50萬元」與「做白工」的兩極光譜，其為了要避免「做白工」，勢必要考量如何上訴才能取得律師費，精心算計上訴範圍及上訴金額等，甚至可能為求三審將案件撤銷（廢棄）發回，反過頭來挑剔委任人在原審時之瑕疵，或對委任人為不利的主張（例如被告的數個舉動應論以數罪，而非一罪）。
心繫律師費的律師，又如何盡心爭取委任人之權益呢？
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