傅雲欽
總管馬英九前幾天出席「國際比較法學會」大會開幕典禮時，只是說「互不承認主權、互不否認治權」的概念是受到德國經驗的啟發」而已，並沒有說他主張兩岸問題以德國模式解決，但媒體及民進黨都如此解讀。民進黨對德國模式很反感，因此進而指責馬英九擅自設定終極統一的目標，剝奪台灣人民決定自己未來的權利。他們不知道德國模式有台獨的涵義。馬英九如果主張德國模式，可說難能可貴！怎麼還罵他呢？又他們也忘了他們的陳水扁從當立委到當總管，就一再主張以德國模式解決兩岸問題。他們「逢馬必反」的結果，連陳水扁都罵進去了。
1972年東、西德的基礎條約
原來是一個國家的德國於1945年第二次世界大戰結束後分裂為東、西兩邊，捲入美蘇兩大陣營的「冷戰」之中，互相敵對。西德一直奉行哈爾斯坦主義（Hallstein-Doktrin, Hallstein Doctrine），就是聲稱自己代表全德國，不承認東德的合法性，不跟東德有正式外交關係。1960年代，東德表示從德國分離獨立出去，成立社會主義的新國家，西德不予承認。與東德建交的任何國家（蘇聯除外），西德往往視為不友善而和它們斷絕外交關係，就像中國對台灣的作法一樣。美國陣營中很多國家力挺西德，也不跟東德打交道。從西德的角度看，這是「一個德國，分區而治」的時期。
到了1969年，西德的總理布蘭特（Willy Brandt，1913－1992）上台，改採與東德化解敵對，改善關係的「東進政策」（Ostpolitik），而於1972年與東德簽署了「基礎條約」（Grundlagenvertrag, Basic Treaty）。
馬英九說，他所主張的「互不承認主權、互不否認治權」的概念是受到德國經驗的啟發。他說東、西德的關係主要係依據1972年的基礎條約，雙方以「統治高權」（hoheitsgewalt）一詞取代了「主權」（souveranität, sovereignty），並區隔了主權與治權（governing authority）等概念云云。他似乎認為東、西德也是「互不承認主權、互不否認治權」。所謂「治權」是由「統治的事實」而生，猶如民事上的「占有權」是由「占有的事實」而生。既然是一種事實，嚴格而言沒有承認不承認的問題。我占有某地就是占有某地，無須別人承認。別人即使不承認，我還是占有某地。台北政府統治台灣就是統治台灣，無須對岸或其他國家承認。對岸或其他國家即使不承認，台北政府還是統治台灣。因此，說「互不否認治權」沒有多大意義。再說，東、西德的基礎條約也沒提到治權的問題。因此，值得檢討的只有主權的問題。東、西德互不承認主權嗎？
東、西德的基礎條約固然是用「統治高權」（hoheitsgewalt, sovereign jurisdiction）一詞，沒有用「主權」（souveranität, sovereignty）一詞（見該條約第6條）。但這兩個詞其實是同一個事物的不同名稱。「統治高權」一詞大多用在對內的情形。「主權」一詞則有時用在對外的情形，稱為「外部主權」，有時用在對內的情形，稱為「內部主權」。「內部主權」相當於「統治高權」。東、西德的基礎條約使用「統治高權」一詞，而不用「主權」一詞，是因為條文講到的是東、西德雙方各自在自己領域內所行使的權利，這是對內的權利，當然用「統治高權」比較適當。另一方面，不用「主權」一詞也有故意模糊的用意，以安撫西德的「一個德國，不容分裂」的保守派。
依照基礎條約，西德不再堅持其政府代表全德國，改為承認東德的對等地位，雙方互相尊重各自在對內及對外事務上的獨立及自主權。次年，原來都不是聯合國會員的兩德同時加入聯合國，成為兩個正式的會員國。因此，從西德的角度看，基礎條約簽訂後，德國進入「兩個德國，分國而治」的時期。東、西德是互相承認主權，不是如馬英九所說，互不承認主權。
德國模式先獨後統，馬英九並未主張
1945年分裂的德國到了1990年，東、西德簽定統一條約，復歸一國。兩岸於1949年分裂，問題如何解決呢？有人主張可比照德國的作法，而稱此作法為「德國模式」。
從1945年德國分裂到現在，可分為三個時期。第一個時期是1972年基礎條約簽定前的「一個德國，分區而治」的時期。第二個時期為基礎條約簽定後的「兩個德國，分國而治」的時期。第三個時期為1990年以後的統一時期。因此，德國模式雖然最後是統一，但統一之前有1972年基礎條約的簽定，並因此形成「兩個德國，分國而治」的時期。也就是說德國模式是先獨後統。
兩岸目前的情形相當於德國模式的第一個時期，「一個中國，分區而治」。在這種情形下，在台灣，與其說主張德國模式的人是統派，不如說他是獨派，因為下一個階段（時期）就是「兩個中國，分國而治」。至於統一那是遙遠的第三階段的事。精確地說，主張德國模式的人是有終極統一觀念的獨派。德國模式含有濃厚的分離獨立的意味。李登輝執政時，為了反制對岸提倡的「一國兩制」，曾有參考德國模式之論。馬英九如果也主張德國模式，站在獨派的角度，馬英九大有進步，民進黨何必大肆撻伐，拒人於千里之外呢？
但事實上，馬英九並沒主張德國模式。他1992年擔任陸委會副主委的馬英九在接見德國眾議員訪問團時，曾明確表示兩岸情形不同，不適用德國模式。他擔任總管後，在2009年12月9日接受德國之聲專訪時，也說德國的模式沒有辦法完全適用到海峽兩岸來。雙方條件有很大的不同，要學是非常困難的。查前幾天出席國際比較法學會大會開幕典禮時，他只是說「互不承認主權、互不否認治權」的概念是受到德國經驗的啟發，並提到1972年東、西德的基礎條約而已，並沒有說又以德國模式解決兩岸問題。依上說明，東、西德的基礎條約根本不是「互不承認主權」，而是相反。「德國模式」的第二個時期是「互相承認主權」。主張「德國模式」就是主張「互相承認主權」。馬英九主張「互不承認主權」，又主張「九二共識、一中各表」，也就是「兩岸一中，反對台獨」，當然不能說他主張德國模式。因馬英九胡亂比附德國經驗，錯誤援引基礎條約，讓媒體及民進黨誤以為他主張德國模式。
陳水扁大力主張德國模式，異想天開
德國模式先獨後統，含有濃厚的分離獨立的意味，但雙方須先簽立基礎條約，互相承認主權。盱衡兩岸的實際情況，對岸堅持「兩岸一中，反對台獨」，看不到有如布蘭特那樣寬容的領導人出現，而台灣人民及政府追求獨立的意志又不夠強烈。兩岸要簽立基礎條約，互相承認主權，簡直是天方夜譚。獨派雖有一些人提到德國模式，也只是說說而已，事實上不可行。尤其，在傳統獨派及民進黨主張台灣已經是主權國家，自摸自爽之後，含有終極統一意味的德國模式就罕有人提及了。
不過，那個現在關在牢裡的錢總管陳水扁倒曾大力提倡德國模式，異想天開。舉例如下：
‧2002年04月10日，陳總管說他十年前他擔任立法委員時，首度提出以兩德基礎條約模式，作為兩岸關係發展的參考方向，德國模式啟發了他對於解決兩岸問題的思維。
‧2002年10月30日，陳總管說東西德統一最重要的原則與精神，就是民主、對等與和平。所謂民主，就是要尊重人民的意願。德國統一前，東、西德皆為聯合國成員。
‧2004年09月15日，陳總管說北京領導人必須了解，德國統一之前，東、西德都是聯合國的會員國；南北韓目前都是聯合國會員國，亦無礙雙方追求朝鮮半島的統一。因此，一味阻撓台灣人民參與國際社會，只會讓台灣與中國越走越遠，傷害兩岸人民的情感，無助兩岸關係的正常化。
‧2006年02月23日，陳總管說兩德統一前皆為聯合國的正式會員國，除了兩德的國家主權受到尊重、兩國人民的意願也同樣受到尊重，而且不以武力威脅相向，最重要的是雙方對等的地位
‧2006年03月14日，陳總管說德國的統一，完全是秉持民主、主權、和平、對等的四原則，在德國統一之前，東西德都是聯合國的正式會員國，東西德都是主權獨立的國家，而且彼此尊重、承認，並且完全尊重兩德人民自由意志的選擇，沒有訴諸武力或者非和平的手段，而且東、西德都是對等及平等的。
‧2006年10月04日，陳總管說兩德模式與歐盟統合的過程有許多地方值得台灣借鏡、學習，他指出，兩德統一前簽署兩德基礎條約，且東、西德同屬聯合國會員國，不影響德國統一。
‧2007年03月02日，陳總管說兩德的統一，也有很多值得借鏡、參考的地方。在兩德統一之前，東、西德是可以做到彼此相互承認，而且東、西德可以簽訂對等的基礎條約。特別在統一之前，東、西德同時都是聯合國的正式會員國。
‧2007年04月25日，陳總管說德國統一的模式及歐盟的統合過程，都是值得我們參考的。好比像東、西德統一前，東德也好、西德也好，都能同時成為聯合國的正式會員國，也都能成為世界衛生組織的正式會員國，並不影響後來走向統一。
‧2007年05月11日，陳總管說過去他在擔任國會議員期間，曾嘗試提出類似兩德統一基礎條約那樣的模式，也就是「中華民國與中華人民共和國基礎條約草案」。當時執政黨、中國國民黨的領導階層反對，而北京當局更不用說，直到現在，他們也沒有考慮要接受。
‧2007年09月23日，陳總管說1972年東、西德就簽署基礎條約，而且在1973年，東、西德就分別以主權國家身分正式成為聯合國的會員國，但這並不影響兩個主權國家後來變成一個德國。德國的統一先有1972年兩德的基礎條約，才有所謂的對等談判，也才有東、西德先後進入聯合國，但是並不影響兩德的統一，所謂先獨後統、獨而後統，這是所謂的德國模式。
認定台灣還不是主權國家，而主張採行德國模式是向分離獨立邁進，是進步的思想。但認定台灣已經是主權國家，還主張採行德國模式，就是向統一邁進，是退步的思想。陳水扁當立委時，民進黨還沒有聲稱台灣已經是主權國家的「台灣的前途決議文」，他主張德國模式，還無可厚非。但到了他當總管時，民進黨已有「台灣前途決議文」，主張台灣已經是主權國家，他居然還大談德國模式，口口聲聲說「依循德國模式不會影響將來走向統一」等語，意指獨立只是暫時的，終極還是要兩岸統一。這不是向對岸示好，傾中媚共嗎？陳水扁說他要捍衛所謂「台灣主權」，誰相信啊！
獨派的陳水扁主張德國模式是退步的。統派的馬英九如果主張德國模式則是進步的。民進黨以前聽到陳水扁倒退嚕主張德國模式，沒有吭聲，現在誤以為馬英九向前進主張德國模式，又不分青紅皂白，亂批一通。可見民進黨只是「逢馬必反」而已，哪有什麼標準啊！
●傅雲欽，律師，建國廣場負責人。以上言論不代表本報立場。ET論壇歡迎您的討論與聲音，來稿請寄editor@ettoday.net
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